DECISÃO ADMINISTRATIVA

Restou-se apresentado ao Município de Nova Monte Verde pela COOPSERV’S – Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços, pedido de esclarecimento ao Edital do Pregão Presencial n°. 30/2019 nos seguintes termos:

“1 – O enquadramento jurídico do Pregão 30/2019, visa o registro de preços para contratação de mão de obra subordinada, nos termos dos Arts. 2°, §2º, da Lei n°. 6.019/74?

2 - O enquadramento jurídico do Pregão 30/2019, visa o registro de preços para a contratação é a terceirização de serviços, nos termos do Art. 4°-A da Lei n°. 6.019/74?”

Do mesmo modo, mencionada entidade apresentou impugnação ao instrumento convocatório, objetivando:

“1. Seja excluído do edital o “item 3.5.V”, com intuito de permitir que a Impugnante participe do Pregão Presencial 30.2019 do Município de NOVA MONTE VERDE, bem como de apresente os documentos relativos à sua habilitação, apresentação de planilhas e eventual prestação de contas de acordo com sua realidade jurídica de cooperativa de trabalho, regulada pela Lei 12.690/2012.

2. Caso não seja acatado o pedido anterior, em busca do cumprimento do contraditório e ampla defesa, que o Sr. Pregoeiro, justifique:

2.1. A real necessidade da presença de subordinação jurídica, habitualidade, onerosidade, pessoalidade para a execução do contrato do pregão 30.2019 que afasta a participação da cooperativa de trabalho, nos moldes do art. 4°, II da Lei 12.690/2012, bem como rebata os argumentos lançados nesta defesa quanto a inaplicabilidade do acórdão 281 do TCU”.

É o relatório.

Passo a decidir.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a que o Termo de Referência do Edital possui características que exigem a subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado.

Por conseguinte, importa rememorar ser objeto do presente certame, “o registro de preços para futura e eventual contratação de empresa especializada em prestação de serviços no fornecimento de mão de obra de apoio as atividades operacionais subsidiárias da Prefeitura Municipal de Nova Monte Verde – MT”, o qual impede a participação de Cooperativas.

Explica-se.

A inclusão de cláusula impeditiva quanto a participação de cooperativas de trabalho no Pregão Presencial nº. 30/2019 não representa qualquer violação ao ordenamento jurídico vigente, ao passo em que referido modal deôntico derivou-se da aplicação dos atos normativo de regência e entendimentos jurisprudenciais (enunciado sumular do TCU, entendimento do TCE-MT e do STJ), consoante será expendido a seguir.

Primordialmente, impende consignar que não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer vedação à participação de cooperativas de trabalho em certames licitatórios, conquanto, quando o Poder Público intencionar contratação que necessitar de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, o direito de participação pode ser tolhido.

Ou seja, as cooperativas de trabalho não possuem com seus cooperados vínculo empregatício, motivo pelo qual são impedidas de submetê-los à qualquer subordinação, ao passo em que atuam com liberalidade, os lucros obtidos são partilhados, dentre outras especificidades.

Por essa razão, quando submetidos à prestação de serviços que, por sua natureza, apresentem ao menos um dos pressupostos inerentes ao vínculo empregatício previstos no Art. 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas, a participação de cooperados é extremamente prejudicial à Administração Pública, sobretudo ao seu erário.

Referido prejuízo advém da grande possibilidade de ser a Administração Pública duplamente onerada, porquanto, além de efetuar o pagamento à cooperativa, poderá ainda ser colimada ao pagamento de verbas trabalhistas aos próprios cooperado, caso seja reconhecido vínculo empregatício.

O risco de que tal prejuízo seja concretizado majora-se com o óbice à atividade fiscalizatória exercida pela Administração Pública quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas pela Cooperativa, já que, consoante alhures asseverado, essa não possui com seus cooperados vínculo de emprego.

Logo, não há como a Administração Pública fiscalizar o cumprimento de obrigações decorrentes de vínculo jurídico inexistente.

Diante dessas peculiaridades e, especificamente, pelo patente risco de dano ao erário público, o Tribunal de Contas da União editou a Súmula nº. 281, a qual expressamente “impede a participação de cooperativas de trabalho em certames licitatórios quanto a atividade a ser prestada naturalmente exigir subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, assim como outros pressupostos inerentes à caracterização de vínculo empregatício, tais como a pessoalidade e habitualidade”.

Ademais, a referida decisão é seguida por entendimento consolidado na Corte de Contas deste Estado, conforme se percebe do disposto na Resolução Consulta nº. 16/2013, a qual determina a “vedação de participação de sociedades cooperativas nas licitações do Estado de Mato Grosso quando o objeto da contratação puder, de alguma forma, caracterizar intermediação de mão de obra subordinada”.

Além da referida regra encontrar-se subsidiada em assente entendimento do TCU e TCE-MT, o próprio Superior Tribunal de Justiça também entende ser lícita a proibição de participação de cooperativa de trabalho em certames licitatórios cujo objeto implique na subordinação jurídica do obreiro ao contratado, em vista do preenchimento dos pressupostos inerentes ao vínculo empregatício e, portanto, a grande possibilidade de produção de danos ao erário público.

É o que verifica-se no Informativo nº. 0424 do STJ, in verbis:

“LICITAÇÃO. SERVIÇOS GERAIS. COOPERATIVAS. Trata-se de mandado de segurança impetrado por cooperativa objetivando o reconhecimento da ilegalidade de cláusula de edital proibitiva de participação das cooperativas em licitação promovida pela recorrente, a CEF, para contratação de empresa de prestação de serviços gerais. Segundo a então autora, tal restrição era ilegal e abusiva por romper com a autonomia do cooperativismo e com a livre concorrência. Mas a Min. Relatora entendeu assistir razão à recorrente, destacando ser notório que tanto a legislação previdenciária quanto a trabalhista são implacáveis com os tomadores de serviços, atribuindo-lhes o caráter de responsáveis solidários pelo pagamento de salários e de tributos não recolhidos pela empresa prestadora dos serviços. A exigência do edital é razoável, pois preserva o interesse público tanto sob o aspecto primário quanto secundário. Também há acordos celebrados perante a Justiça do Trabalho pelos quais tanto a CEF quanto a União comprometeram-se a não contratar cooperativas para a prestação de serviços que impliquem existência de subordinação, como é o caso dos serviços gerais objeto da licitação, sob pena de multa diária. Há também orientação firmada pelo TCU, com caráter vinculante para a Administração Pública, vedando a participação de cooperativas em licitações que tenham por objeto a prestação de serviços em que se fazem presentes os elementos da relação de emprego. Concluiu a Min. Relatora que não há qualquer ilegalidade na vedação a que as cooperativas participem de licitação cujo objeto é a prestação de serviços gerais, visto que evidente a razoabilidade da medida como forma de garantir à Administração selecionar a melhor proposta sob todos os aspectos, notadamente o da prevenção à futura responsabilização pelo pagamento de débitos trabalhistas e fiscais. Diante disso, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg no REsp 947.300-RS, DJe 16/12/2008, e AgRg na SS 1.516-RS, DJ 10/4/2006”. (REsp 1.141.763-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/2/2010) (gn)

Como também nos excertos abaixo transcritos, com destaques em negrito:

“ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA - VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. É fato público e notório que a legislação trabalhista e previdenciária é implacável com os tomadores de serviço, atribuindo-lhes, inclusive, a condição de responsáveis pelo pagamento de salários e tributos não recolhidos. 2. A Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações. Precedentes. 3. Recurso especial provido”. (STJ, REsp 1204186 / RS. T2 - SEGUNDA TURMA. Ministra ELIANA CALMON. DJe 29/10/2012) (gn)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. CLÁUSULA IMPEDITIVA DE PARTICIPAÇÃO. LEGALIDADE. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedente. 2. Pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual é legal regra editalícia que veda a participação de cooperativas em licitação. Precedentes. 3. Ganha relevância, ainda, o fato de que existe acordo entre a União e o Ministério Público do Trabalho, vinculando também a recorrente, no sentido de vetar a contratação de cooperativas. Precedente em caso idêntico. 4. Recurso especial parcialmente provido”. (STJ - REsp: 1185638 RS 2010/0047292-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 10/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/09/2010) (gn)

Logo, em análise sumária dos autos, é evidente que ato perpetrado pela Pregoeiro, quando do lançamento da vedação descrita no item “3.5, V” encontra-se devidamente fundamentado.

Ante ao exposto, esclarece-se que o Termo de Referência do Edital possui características que exigem a subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade e, pelo mesmo motivo, julga-se improcedente o pedido de impugnação ao instrumento convocatório.

Registre-se.

Publique.

Cumpra-se.

Nova Monte Verde/MT, 09 de agosto de 2019.