Procuradoria Municipal de Confresa

Departamento Jurídico

Procedimento administrativo Licitatório

Descumprimento contratual - Rescisão contratual

Cláusulas exorbitantes - Artigo 58 da Lei 8.666/93

Descrição: Direito administrativo – licitações públicas – contrato administrativo - rescisão unilateral – cláusulas exorbitantes – artigo 58 da Lei 8.666/93 - procedimento licitatório – Pregão presencial n° 106/2018 – objeto licitatório: aquisição de insumos hospitalares e suplementos alimentares, instrumentais, soros e itens correlatos – AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP.

O Município de Confresa, entidade política integrante da Administração Pública direta, no exercício das funções administrativas que lhe são inerentes e de outras correlatas e necessárias a prestação dos serviços públicos essenciais à coletividade, ora representada pela Prefeitura Municipal de Confresa, enquanto órgão público integrante de sua estrutura, vem, por meio desta, com sustentáculo no artigo 58, inciso II[1] da lei geral de licitações e contratos, rescindir unilateralmente o contrato administrativo outrora celebrado entre o município de Confresa/MT, pessoa jurídica de direito público interno, e a empresa AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP,pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ n° 26.129.177/0001-86, estabelecida na avenida Hermínio Perne Filho, n° 210, Qd. 07, Lote 06, Setor Vila Maria Dilce, na cidade de Goiania/GO, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

Tendo em vista a necessidade da Administração Pública local em adquirir insumos hospitalares e suplementos alimentares e demais itens correlatos, procedeu o poder público local na abertura de procedimento licitatório na modalidade pregão presencial, nos moldes da lei 10.520/02 e na geral de licitações e contratos, Lei 8.666/93, afim de contratar empresa(s) apta(s) ao fornecimento de tais itens.

Assim, a par disto, e levando em consideração as condicionantes impostas à Administração Pública quando da aquisição/contratações de serviços e/ou produtos, esta entidade política procedeu a deflagração de procedimento licitatório destinado a contratação de empresa hábil a realização do objeto licitatório em comento. Procedimento este realizado conforme os ditames previstos no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal[2], que preceitua que, salvo as hipóteses previamente autorizadas, sobre a necessidade de se realizar procedimento licitatório para contratar junto ao poder público, propiciando assim a concretização dos princípios inerentes a Administração Pública, implícitos e/ou expressos tais como: impessoalidade, publicidade, eficiência dentre outros, inseridos no âmbito do regime jurídico administrativo, os quais impõem ao poder público uma atuação pautada no trato igualitário para com aqueles que pretender contratar junto à Administração Pública, permitindo, em contrapartida, o alcance da melhor proposta pelo poder público, na medida em que, possibilita a concorrência entre os licitantes, vindo ao encontro da normatização relativa ao procedimento licitatório inserido, sobretudo, na lei geral de licitações e contratos - Lei 8.666/1993 -, notadamente, no exposto em seu artigo terceiro, que consubstancia, sem excluir outros, os princípios inerentes ao procedimento administrativo licitatório, conforme se denota de sua redação abaixo transcrita:

Art. 3o - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Nesse sentido, o Município de Confresa, ora presentado pela Prefeitura Municipal de Confresa abriu, por intermédio de sua comissão permanente de licitações e contratos, procedimento licitatório na modalidade pregão presencial, tipo licitatório menor preço, afim de contratar empresas aptas ao fornecimento do objeto licitatório em comento, vindo após o término do procedimento licitatório a se sagrar dentre as empresas vencedoras a empresa AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP, razão pela qual fora celebrado junto a esta contrato administrativo, fixando-se então as obrigações nas quais se vincularam ambas as partes ao seu cumprimento, as quais, aliás, já encontravam-se expressamente dispostas no instrumento convocatório e as quais, as empresas licitantes já houveram se vinculado quando participaram do procedimento licitatório em questão.

Assim, ante a vigência do contrato administrativo celebrado entre as partes, o qual a partir de então passou a vinculá-las ao seu cumprimento e logo após o inicio de seu cumprimento a sociedade empresaria AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP requereu, no dia 29 de maio de 2019, reajuste de preço relativamente aos itens que sagrou-se vencedora do certame, pleito este que fora indeferido pelo poder público local haja vista o ínfimo lapso temporal transcorrido entre a realização do procedimento administrativo licitatório e o pleito em questão, o que evidencia apenas a má-fé da requerente que a pretexto de ganhar o procedimento licitatório ofertou preços abaixo dos quais poderia cumprir mas que poderiam vim a ser suplementados via reajuste de preço, vindo tal conduta de encontro aos postulados inerentes ao procedimento administrativo licitatório, fraudando-o e contra disposição contida na Resolução de Consulta nº 08/2014 do Tribunal de Contas de Mato Grosso, cujo entendimento dispõe que sociedades empresarias somente fazem jus a reajuste de preço após o prazo mínimo de 01 (um) ano de contrato, o que não se vislumbrou no caso, razão pela qual tal pleito fora indeferido.

Resolução de Consulta nº 08/2014-TP (DOC, 26/05/2014). Contratos. Serviços de natureza continuada. Dedicação de mão de obra. Repactuação de preços.

1. É possível a repactuação em contratos de prestação de serviços continuados com dedicação de mão de obra, provocada por acordos, convenções, dissídios coletivos de trabalho ou equivalentes, desde que observados os seguintes requisitos: a) previsão editalícia e contratual; b) lapso de 1 (um) ano contado da data do orçamento a que a proposta se referir; c) previsão editalícia e nas minutas de contratos, de cláusulas dispondo que os orçamentos vinculados às propostas de preços devem ser elaborados e apresentados em conformidade com o acordo, dissídio ou convenção coletiva de trabalho vigente à época da formulação do orçamento; e, d) demonstração analítica e comprovação, pelo contratado, da variação de todos os itens da planilha de custos do contrato.

2. Na primeira repactuação, o prazo de 1 (um) ano deve ser contado a partir da data do respectivo orçamento, considerando-se, neste caso, a data do orçamento como a do acordo, dissídio, convenção coletiva de trabalho ou equivalente, que estabelecer a composição salarial vigente à época da entrega da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originalmente.

3. Nas repactuações sucessivas à primeira, contar-se-á a anualidade a partir da última repactuação.

4. O contratado deverá solicitar a repactuação até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não o fizer tempestivamente, haverá a preclusão do direito à repactuação de preços e à percepção dos seus efeitos financeiros.

Após a negativa de tal pretensão, requereu a sociedade empresária AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP a rescisão amigável entre as partes, pleito este que fora novamente indeferido, uma vez que, não se pode conceber o procedimento administrativo licitatório como uma brincadeira na qual licitantes vem, ganham e ao seu livre alvedrio se desvinculam e vão embora, uma vez que há que se considerar os custos, material, mão-de-obra, despendidos pelo poder público para a realização de tal procedimento e, principalmente, o fim a que se destina, que, conforme o caso, o fornecimento de medicamentos a população local, razão pela qual, no entender do poder público local e ao se ponderar sobre todos os transtornos decorres da rescisão amigável, entendeu por bem manter o contrato junto a sociedade empresária AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP, obrigando-a, consequentemente, ao seu fiel cumprimento.

Não obstante a relutância da sociedade empresária AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP no cumprimento de suas obrigações e contratuais e tendo em vista as negativas de suas pretensões quanto ao reajuste de preços e a rescisão amigável está, inacreditavelmente e sem nenhum respaldo jurídico, resolveu rescindir unilateralmente com o poder público, o que causa-me espécie, uma vez que nos termos do artigo 58 da lei geral de licitações e contratos, diploma normativo responsável por reger a matéria em apreço atribui à Administração Pública o poder de rescindir unilateralmente os contratos administrativos quando do descumprimento total ou parcial por parte da empresa contratada, conforme depreende-se da redação abaixo disposta:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

Desse modo, em que pese a “brincadeirinha” realizada pela sociedade empresária AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP no que tange a rescisão unilateral por ela perpetrada, fato é que o vínculo jurídico entre as partes se encontra atualmente regularmente hígido e em vigor, não obstante a empresa contrata aja como se não estivesse.

Todavia, a despeito de tal constatação, a sociedade empresária AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP vem, reiteradamente, descumprindo com suas obrigações contratuais ao não fornecer os itens dos quais fora vencedora e se obrigou quando da participação do procedimento licitatório, conforme verifica-se das autorização de fornecimento expedidas pelo poder público local e cujas datas remontam desde março, junho, julho, agosto, estando todas elas em aberto, é dizer: sem o respectivo cumprimento, a despeito do prazo limite para a entrega do objeto licitatório ser de 05 (cinco) dias úteis, lapso temporal infinitamente inferior ao prazo conferido a empresa AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP, talvez na esperança de seu cumprimento.

Ademais, junta-se a tal constatação, relatório entregue pelo fiscal de contrato, o S.r. Rodrigo Sousa Martins, farmacêutico bioquímico, responsável por acompanhar o regular cumprimento do contrato junto a sociedade empresária AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP, no qual informa ao poder público o descumprimento regular do contrato por parte da empresa contratada e recomenda que se adote providencias em face da sociedade empresária em questão, haja vista o descumprimento contratual reiterado por parte desta.

Desse modo, a par das cláusulas contratuais estabelecidas no contrato administrativo celebrado entre as partes e tendo em vista que a relação jurídica em análise também se subsumi a normatização constante no diploma normativo responsável por regulamentar a matéria, mormente, na lei geral de licitação e contratos, consubstanciada na lei 8.666/93, cuja remissão, aliás, vem expressa no instrumento convocatório, no sentido de aplicar-se as disposições constantes na lei supramencionada, a Administração Pública local vem, após ponderar sobre os prejuízos já experimentados por esta municipalidade, com fulcro no artigo 79, inciso I da lei 8.666/1993[3] e nos poderes instrumentais a ela conferidos enquanto poderes-deveres inerentes e necessário ao exercício da atividade administrativa - poder discricionário e poder disciplinar -, RESCINDIR UNILATERALMENTE O CONTRATO ADMINISTRATIVO CELEBRADO ENTRE A PREFEITURA MUNICIPAL DE CONFRESA/MT E A EMPRESA AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP, por entender que sua conduta vem de encontro as cláusulas previstas no instrumento convocatório, no contrato administrativo e, principalmente, na lei geral de licitações e contratos, notadamente, em seu artigo 78, abaixo transcrito, e cujas hipóteses legais constantes nos incisos I a V se amoldam ao caso.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Relativamente, as sanções administrativas passíveis de aplicação à empresa AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP., enquanto consectário inerente aos poderes administrativos conferidos à Administração Pública no exercício de seu mister¸ no caso, do poder disciplinar e, levando em consideração a conduta perpetrada pela empresa AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP quando do (des)cumprimento contratual, faz-se necessário aplicar as seguintes sanções administrativas à sociedade empresária em comento, conforme estipulado no item 16 do instrumento convocatório e ratificado na cláusulas décima primeira:

a) Multa moratória no percentual de 0.5% (meio por cento) por dia de atraso, até o limite de 20% (vinte por cento) do valor contratado, conforme determina o item 16.1 do instrumento convocatório e o artigo 86 da Lei 8.666/93;

b) suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública local, pelo prazo não superior de 2 (dois) anos, conforme prescreve o inciso III do artigo 87 da lei geral de licitações e contratos abaixo disposto:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

Ademais, em se vislumbrando dano ao erário público, caberá a respectiva ação de reparação pelos danos decorrentes do descumprimento contratual realizado pela empresa contratada até o limite do dano experimento pelo poder público local, podendo este ser cobrado administrativamente ou, em não havendo o adimplemento voluntário pela sociedade empresaria em questão, mediante a propositura da respectiva ação civil público decorrente de dano ao erário público, nos termos pré-estipulados na Lei 8.429/92.

Assim, diante da possibilidade de dano ao erário público causado pela empresa AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP, impõe-se ao poder público local apuração de tais circunstancia de modo a viabilizar a sua cobrança a posteriori.

Proceda-se o setor de contabilidade e contratos da Administração Pública local a apuração do montante a ser pago pela sociedade empresaria AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP relativamente a penalidade pecuniária pelo atraso na prestação dos serviços, é dizer: pela incidência da multa moratória, conforme percentual acima estipulado, ou seja: de 0.5% por dia de atraso, limitado a 20% do valor do contrato.

Na hipótese de haver débitos em atraso desta entidade politica junto a sociedade empresária por débitos decorrentes deste vinculo jurídico e após apurado o quantum debeatur devido por esta a municipalidade a título de multa moratória e perdas e danos por eventual dano ao erário público, proceda-se ao setor de contabilidade a compensação de tais créditos e débitos, e em persistindo créditos em favor do poder público local, remeta-se tais valores ao setor competente para fins de inscrição em divida ativa e, ato sucessivo, remeta-se à Procuradoria, para fins de propositura da respectiva ação de execução fiscal, nos moldes e termos pré-estipulados na Lei 6.830/80, diploma normativo responsável por regulamentar a execução fiscal das entidades federativas, sejam eles de natureza tributária, como os de natureza não tributária, conforme vislumbrado na hipótese.

Diante de todo o exposto:

a) Intime-se a empresa AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP. acerca do conteúdo aqui disposto para que, caso queira, se manifestar no que entender de direito, em observância ao disposto no artigo 109, inciso I, alínea “e”[4] da lei geral de licitações e contratos, o qual estipula o prazo de 5 (cinco) dias para que o contratado ofereça resposta e/ou recurso a respeito da medida aqui adotada (rescisão contratual), efetivando assim por via de consequência, os postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa, enquanto desdobramentos inerentes ao devido processo legal;

b) Proceda-se a comissão permanente de licitações e contratos a inscrição da presente sociedade empresária AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP no rol de empresários impedidos de contratar junto ao poder público de modo a evitar a sua participação em licitações vindouras;

c) Publique-se a presente rescisão contratual, de modo a conferir eficácia ao presente ato administrativo;

d) Uma vez consumado a preclusão temporal relativa ao prazo para interposição de recurso conferido à empresa AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP., fica as partes livres das cláusulas contratuais outrora celebradas no âmbito do contrato administrativo outrora celebrado;

e) Uma vez transcorrido in albis o prazo para manifestação recursal conferido à empresa AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP, ou após o julgamento do recurso por ela interposto, remeta-se cópia desta decisão ao departamento de contabilidade e ao departamento de contratos da Administração Pública local de modo a apurar o quantum debeatur passível de cobrança decorrente das sanções administrativas aplicadas na espécie, caso este ainda subsistam após o julgamento de eventual recurso interposto;

f) Remeta-se cópia a Secretaria de Finanças para que apure o valor até então pago em favor da empresa AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP. de modo a estabelecer correlação entre o que foi até então pago e, por via de consequência, apurar se há débitos em aberto junto a sociedade empresária em questão e em havendo se são passiveis de compensação;

g) Em se mostrando infrutífera a cobrança pela via administrativa dos valores apurados a título de multa moratória e perdas e danos sofridos pelo poder público local, impõe-se a inscrição em dívida ativa do crédito para, uma vez inscrito, extrair a respectiva certidão de dívida ativa (título executivo extrajudicial) de modo a permitir a cobrança judicial dos créditos em face empresa contratada, mediante o ingresso da ação judicial adequada;

h) Por fim, e tendo em vista a natureza do objeto licitatório em questão, proceda-se a deflagração de novo procedimento administrativo licitatório apto a ensejar a contratação de novo fornecedor (responsável, espera-se) para o fornecimentos dos bens em questão ou, caso se mostre imprescindível ou mesmo urgente a presente contratação, levando em consideração o longo lapso temporal no qual a antiga contratada não vinha fornecendo os itens de sua incumbência, proceda-se a contratação direta mediante dispensa de licitação, nos termos pré-fixados no artigo 24, IV da lei geral de licitações e contratos, cuja normatividade é permissiva a contratação direta nas hipóteses de urgência, conforme pode, eventualmente, se amoldar o presente caso.

Publique-se, Intime-se e abra-se prazo para que, em querendo, a sociedade empresária AS3 HOSPITALAR LTDA – EPP, manifeste no que entender de direito.

Anexe cópia desta decisão aos autos do procedimento licitatório em questão.

Confresa/MT - 28 de agosto de 2019.

_____________________________ ___________________________________

Norton Mussalan Ferreira Rônio Condão Barros Milhomem

Procurador Municipal Prefeito Municipal de Confresa/MT

OAB/MT 20.035 - O