Querência – MT, 19 de Agosto de 2015.

Parecer Jurídico – Rescisão unilateral - Procedimento licitatório 017/2010 – Tomada de Preço 004/2010 – AÇOEX CONSTRUTORA LTDA.

O Município de Querência, entidade política integrante da Administração Pública direta, no exercício das funções administrativas as quais lhes são inerentes, ora representada pela Prefeitura Municipal de Querência, enquanto órgão público integrante de sua estrutura, vem, por meio desta, rescindir unilateralmente o contrato administrativo celebrado entre o município de Querência/MT, pessoa jurídica de direito público interno, e a empresaAÇOEX CONSTRUTORA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

Tendo em vista a necessidade da Administração Pública municipal em contratar empresa responsável pela construção de alojamento feminino junto à escola Família Agrícola de Querência/MT e de barracão cuja finalidade é/era a implantação da feira livre no Município de Querência/MT, abriu-se procedimento administrativo licitatório tendente à contratação de empresa hábil a realização de tal desiderato.

Destarte, mediante a constatação da necessidade de contratar pelo poder público municipal a época, e tendo em vista o mandamento constitucional previsto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal[1], o qual determina, salvo as hipóteses previamente autorizadas, a realização de procedimento licitatório para contratar com o poder público, propiciando assim a efetivação dos princípios inerentes a Administração Pública, tais como: impessoalidade, publicidade, eficiência dentre outros, inseridos no âmbito do regime jurídico administrativo, os quais impõem ao poder público uma atuação pautada no trato igualitário para com aqueles que pretender contratar junto à Administração Pública municipal, propiciando, em contrapartida, o alcance da melhor proposta ao poder público, na medida em que, possibilita a concorrência entre os licitantes, vindo assim ao encontro da normatização relativa ao procedimento licitatório, inserido, pelo menos no que toca a normatização geral de licitações e contratos, na lei nacional de n° 8.666/93, notadamente, no exposto em seu artigo terceiro, que delimita os princípios inerentes ao procedimento administrativo licitatório, conforme se denota de sua redação abaixo transcrita:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Nesse sentido, o Município de Querência, representado pela Prefeitura Municipal de Querência abriu, por intermédio da comissão permanente de licitação, constituída pela portaria de n° 001/2010, processo licitatório para contratar empresa responsável para a construção de alojamento feminino junto à escola Família Agrícola de Querência/MT e de barracão cuja finalidade é/era a implantação da feira livre no Município de Querência/MT, tendo o aviso de licitação sido publicado no dia 30 de abril de 2010, no jornal oficial dos municípios de Mato Grosso, no diário oficial do Estado de Mato Grosso e no Diário Oficial da União, conforme extratos juntados aos autos, dando assim eficácia ao ato administrativo, e viabilizando, consequentemente, a anuência daqueles que, por ventura, tivessem o interesse de contratar junto ao poder público, vindo, por conseguinte, a participar do procedimento licitatório em análise.

Interesse este demonstrado, sobretudo, quando do agendamento da visita técnica pelas empresas interessadas junto à Prefeitura Municipal de Querência, tendo por finalidade o conhecimento das condições sobre as quais iriam ser realizadas as obras, tais como: distância, local, vegetação, infraestrutura etc., extirpando assim qualquer “desconhecimento” por parte das empresas licitantes no tocante as condições sobre as quais ficariam obrigadas, caso chegassem a se sagrar vencedora do certame.

Vistoria está, inclusive, realizada pela empresaAÇOEX CONSTRUTORA LTDA. no dia 13 de maio de 2010, conforme fl. 171 acostada junto aos autos, que vencerá o procedimento licitatório.

Desse modo, uma vez aberto o procedimento licitatório, fora estipulado que a sessão para classificação e julgamento das propostas de habilitação e preço se daria no dia 19 de maio de 2010, em respeito ao prazo mínimo estipulado pela lei 8.666/93[2], o qual impõe o prazo mínimo de 15 dias corridos no tipo licitatório de menor preço, conforme procedimento in casu.

Assim, após transcorrido o lapso temporal necessário aos licitantes interessados para apresentarem suas propostas, foi aberta sessão de classificação e julgamento no dia 19 de maio de 2010, conforme previsto no instrumento convocatório previamente publicado, vindo ao término do procedimento licitatório a se sagrar vencedora a empresaAÇOEX CONSTRUTORA LTDA, única empresa participante do processo administrativo em questão, conforme ata de reunião de abertura e julgamento de n° 004/2010 (Sequência: 1), constante à fl. 185, que tem por teor, a declaração da empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA como vencedora do certame, cujo montante ofertado totaliza o valor de 268.150,00 R$ (duzentos sessenta e oito mil cento e quinta reais).

Destarte, após o termino da sessão de classificação e julgamento, do qual se saiu vencedora a empresaAÇOEX CONSTRUTORA LTDA, fora publicado o resultado do procedimento licitatório, conforme fls. 188-191, vindo, em momento posterior, no dia 27 de maio de 2010, a ser adjudicado e homologado pelo agente político encarregado de tal mister, o Sr. Fernando Gorgen, Prefeito à época da realização do procedimento, vinculando assim o objeto licitatório a empresa vencedora, de modo que, em havendo a efetiva contratação do serviço, esta deveria ser realizada junto a empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA, vencedora do certame, bem como, atestando que o procedimento perfilhado no certame realizou-se de maneira escorreita.

Consequentemente, e levando-se em conta a ordem classificatória do procedimento licitatório, foi, em momento posterior, no dia 31 de maio de 2010, celebrado o respectivo contrato administrativo entre a Administração Pública municipal, entidade integrante da Administração pública direta, enquanto pessoa jurídica de direito público interno e a empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecendo assim as cláusulas contratuais que viriam disciplinar a relação jurídica entre as partes, sem excluir, todavia, a normatização constante nos demais diplomas normativos que regulamentam a matéria, notadamente, a lei geral de licitação e contratos, consubstanciada na lei 8.666/93, e nos demais diplomas correlatos que venham a disciplinar a matéria.

Desse modo, tendo em vista a celebração do contrato administrativo entre as partes, fora expedida ordem de serviço no dia 21 de fevereiro de 2011, transcorrendo a partir de então o prazo para o cumprimento do cronograma temporal previamente estipulado no item 2.2 do instrumento convocatório, o qual estabeleceu o prazo de 360 dias para a realização da obra, contados a partir da emissão da ordem de serviço.

Não obstante o contrato administrativo a priori tenha estipulado o prazo de 360 dias para a conclusão pela empresa licitante vencedora, do qual o contrato administrativo é decorrência, fora concedido pela Administração Pública municipal SETE TERMOS ADITIVOS a empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA, dais quais apenas uma referia-se a alteração da planilha orçamentária, sendo todos os demais referentes à dilação temporal do prazo concedido a empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA, na expectativa de que, esta adimplisse com suas obrigações contratuais junto a Prefeitura Municipal de Querência, circunstância esta que, demonstra a clara e inequívoca tentativa da Administração pública local no sentido de ver concretizadas as obras objeto do procedimento licitatório, as quais visam, em última análise, à satisfação do interesse público, mediante a prestação de serviço públicos essenciais a sociedade e aos munícipes.

À vista disto, é levando-se em conta o contexto fático exposto, é possível se aferir que, muito embora, a Administração Pública local tenha, num primeiro momento, sido conivente com a empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA, concedendo-lhe dilação temporal do cronograma previsto na obra, estendendo por MAIS DE TRÊS ANOS o prazo para a conclusão da obra, no intuito de vê-la concluída, a empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA mostrou-se totalmente descompromissada e desinteressada em por termo a obra, vindo de encontro com as cláusulas editalicíeas e contratuais previamente estabelecidas, respectivamente, no instrumento convocatório (edital) e no contrato administrativo celebrado entre as partes.

Ademais, insta salientar que, tal postura da Administração Pública local se deu, dentre outros motivos, por receio de perder o convênio firmado com a União, por intermédio do Ministério do Desenvolvimento Agrário, representando pela Caixa Econômica Federal e por ponderar baseando-se em critérios razoáveis, os quais, à época, inseriam-se dentro do razoável, desde que comprovado circunstância capaz de ensejar a prorrogação do prazo, o que, todavia, não se mostra mais cabível, tendo em vista que, entre a ordem de serviço, termo a guo do prazo, e a presente rescisão unilateral, transcorreu cerca de quatro anos, seis meses e sete dias, período este muito superior ao estabelecido inicialmente, quando da realização do procedimento licitatório, e fora de todo e qualquer parâmetro do qual se poderia alegar o princípio da razoabilidade.

Diante de todo o exposto, e haja vista o contexto fático-jurídico apresentado, a Administração Pública municipal se vê obrigada a rescindir unilateralmente o contrato firmado entre a empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA e o Município de Querência, ora representado pela Prefeitura Municipal de Querência, com fulcro nas cláusulas editalicíeas prevista no instrumento convocatório, bem como, no contrato administrativo firmado entre as partes, as quais preveem cláusulas autorizativas para a rescisão unilateral por parte da Administração Pública, conforme a seguir expostos: 7.2 – São direitos e responsabilidades do CONTRATANTE os seguintes:

a) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais no caso de inadimplemento das obrigações da CONTRATADA;

[...]

e) cumprir e fazer cumprir os termos da Lei n°8.666, de 21/ 06/ 1993 e do presente instrumento [..];

g) aplicar cobrar as multas pela inexecução total ou parcial da obra ou pela inobservância de quaisquer das cláusulas deste contrato;

[...]

k) rescindir unilateralmente o contrato, nos casos especificados no inciso I do artigo 79 da referida lei.

9.1 – O CONTRATANTE poderá considerar rescindido este contrato, de pleno direito, independentemente de qualquer notificação ou aviso prévio, judicial ou extrajudicial, se:

[...]

c) a CONTRATADA atrasar por mais de trinta dias o cumprimento dos prazos parciais previstos no Cronograma- Físico-Financeiro, aprovados pela CONTRATANTE;

[...]

f) a CONTRATADA deixar de cumprir qualquer cláusula, condições ou obrigações previstas neste Contrato ou dele decorrente;

g) ocorrer qualquer um dos motivos referidos nos Capítulos III, seção V da Lei n° 8.666 de 21/06/93.

[...]

9.4. A rescisão contratual poderá ainda ocorrer nos casos e formas previstas nos artigos 78 e 79 da Lei n°8.666/93.

Em vista disso, e considerando as expressas remissões previstas em várias cláusulas contratuais e editalícias dispostas, respectivamente, no contrato administrativo celebrado entre as partes e no instrumento convocatório, faz-se necessário mencionar os seguintes artigos previstos na Lei 8.666/93, que dispõe sobre a normatização geral de licitações e contratos em âmbito nacional, ou seja, aplicáveis a todos os entes federados da federação.

Capítulo III- DOS CONTRATOS - Seção V Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

[...]

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Outrossim, tendo em vista que o sétimo termo de aditivo do contrato findou no dia 26 de junho de 2015, e, não obstante, não fora por parte da empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA entregue à obra concluída, faz-se necessário a presente rescisão contratual, juntamente com a aplicação das demais sanções previstas no instrumento convocatório, no contrato administrativo e, subsidiariamente, na lei 8.666/93, encarregada de disciplinar a presente relação jurídica, tendo todas essas medidas fundamento nas cláusulas exorbitantes, titularizadas pelo poder público, as quais lhe concedem “poderes especiais” frente aos particulares, na medida em que, visa à satisfação do interesse público, motivo pelo qual, se faz necessário a concessão de prerrogativas ante aos particulares, para a consecução de tais fins, os quais não podem ficar a mercê dos interesses privados, notadamente, quando estes atuam de forma displicente e desidiosa frente as suas obrigações previamente pactuadas.

Nesse sentido, a Administração Pública Municipal vem, por meio desta, aplicar as seguintes sanções a empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA, conforme artigos 87 da Lei 8.666/97 e ratificado na cláusula oitava do contrato administrativo celebrado entre as partes, devendo todas elas serem aplicadas cumulativamente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

[...]

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Desse modo, e reiterando as penalidades acima mencionadas, bem como, delimitando o percentual incidente a ser aplicado a título de multa, transcrevo a cláusula oitava do contrato administrativo celebrado entre a AÇOEX CONSTRUTORA LTDA e a Administração Pública municipal abaixo disposto:

CLÁUSULA OITAVA – DAS PENALIDADES CABÍVEIS E DOS VALORES DAS MULTAS

8.1 – As penalidades contratuais aplicáveis são:

a) advertência verbal ou escrita;

b) multas

c) declaração de inidoneidade e,

d) suspensão do direito de licitar e contratar de acordo com o Capítulo IV, da Lei n° 8.666/93 e alterações posteriores.

[...]

8.3. As multas e as demais penalidades previstas são as seguintes:

a) 0,1% (um décimo de por cento) sobre o valor contratual, por dia de atraso na entrega da obra.

b) 0,5% (cinco décimo de por cento) sobre o valor contratual, por infração a entrega da obra.

c) 2% (dois por cento) do valor contratual, na hipótese de rescisão do contrato nos casos previstos em lei, por culpa da CONTRATADA, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal e da obrigação de ressarcir das perdas e danos que der causa.

d) suspensão temporária de participar de licitações e impedimentos de contratar com a Prefeitura Municipal de Querência –MT, por prazo não superior a dois anos.

e) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou ate que seja promovida a reabilitação do infrator, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

f) perda da garantia contratual, quando for o caso.

Diante de todo o exposto requeiro que:

a) Seja intimada a empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA pela via postal com A.R, para se manifestar no que achar de direito, em observância ao disposto no artigo 87, §§ 2 e 3 da Lei 8.666/93[3], o qual determina a intimação no prazo de 5 e/ou 10 dias a depender da penalidade aplicada, desse modo, fica estabelecido o prazo máximo de 10 dias para a sua manifestação, sob pena de preclusão do direito;

b) Ademais, publique-se a referida rescisão nos diários oficiais dos municípios, do estado e da União, dando assim eficácia ao presente ato administrativo.

c) Seja, após transcorrido o prazo acima estabelecido, remetido a contadoria da Prefeitura Municipal os autos para fins de apuração do quantum debeatur a ser aplicado a título de multa, atentando-se para o fato que as multas aplicadas limitam-se a 5% do valor do contrato, conforme dispõe o artigo 99, § 1o da Lei 8.666/93[4];

d) Após verificação do quantum debeatur devido, que seja notificado a empresa AÇOEX CONSTRUTORA LTDA para que pague o montante no prazo de 30 dias sobre pena de inscrição em divida ativa e posterior ação de execução fiscal cuja finalidade visa o recebimento de seus títulos tributários ou não, conforme artigo 2 da Lei 6.830/80[5], que disciplina as ações de execução fiscal dos entes da federação.

e) Fica, ademais, isento da penalidade referente à perda da garantia contratual, na medida em que, há nos autos cláusulas dispensado a garantia contratual in casu.

GILMAR REINOLDO WENTZ

PREFEITO MUNICIPAL

NORTON MUSSALAN FERREIRA

ASSESSOR JURÍDICO

OAB/MT 20.035 - O

[1]Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[2]Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

[...]

§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

[...]

b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";

[...]

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;

[3] Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

[...]

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

[4] Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

[5]Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.