DECISÃO DE NOTIFICAÇÃO Nº 002

Ao Representante Legal Perante o Pregão Presencial n.º 84/2020

MARDEM GOMES DE SOUZA

H. W. C. DA SILVA

Avenida Rio Formoso, Qd. 18, Lt. 14, Centro, Formoso do Araguaia - TO

CEP: 77.470-000 - CNPJ: 28.692.942/0001-05

Assunto: Notificação de atraso na entrega dos produtos licitados conforme AF nº 219/2021.

FATOS

A empresa foi notificada no dia 03 de fevereiro de 2021, para realizar a entrega dos produtos em atraso, conforme Notificação de Atraso de Entrega de Mercadorias nº 002-2021 – PGM-CONF.

A empresa apresentou resposta a notificação, solicitando prorrogação de prazo para entrega pelo período de 15 (quinze) dias, para efetivamente realizar a entrega, alegando ainda que o atraso na entrega se deu diante do cenário do coronavírus, sendo esse caso fortuito impedido a empresa de atender em tempo e modo.

FUNDAMENTAÇÃO

Com base no entendimento do Novo CPC agora aplicado aos processos administrativos, o contraditório deve ser dado em sentido material como não há teses de defesa a serem analisada, será aplicado os efeitos da revelia, sendo reputados como verdadeiros todos os fatos levantados na notificação.

Inicialmente a empresa solicita prorrogação de prazo, por período igual ao prazo estipulado no edital, 15 (quinze) dias, no entanto não demonstra provas da necessidade de maior prazo para realizar a entrega do item.

Considerar a tese que ocorreu caso fortuito diante do cenário do coronavírus torna se desarrazoada tendo em vista que o tipo de produto (bebedouro) em atraso na entrega não é item que pode ser afetado pela pandemia que iniciou lá em meados de março de 2020.

Ademais, se o prazo para entrega que consta no edital e demais convenções avençadas fosse insuficiente a licitante/contratada deveria ter impugnado o prazo de 15 (quinze) dias que, a meu ver, é período mais que suficiente para entrega do produto. Não realizado isso assume todos os termos e todas as obrigações delas decorrentes na contratação, inclusive dos prazos a serem cumpridos.

Aliás, ao lograr êxito em um certame e sua contratação pressupõe que o licitante já tenha o bem para pronta entrega, caso não tiver, deve ter obrigação com o seu fornecedor para a logística de entrega no prazo estabelecido no contrato com o ente público.

Portanto, o caso em tela é de evidente atraso de entrega de item solicitado pela administração local, sobre o tema o edital diz:

“7.2.5 - PRAZO DE ENTREGA: O OBJETO LICITATÓRIO DEVERÁ SER ENTREGUE CONFORME A SOLICITAÇÃO, 15 (QUINZE)DIAS APÓS A EMISSÃO DA AUTORIZAÇÃO FISCAL, SEM NENHUM ÔNUS ADICIONAL PARA A CONTRATANTE.”

A mais esdruxula justificativa é a mensagem implícita que o prazo de entrega de sua fornecedora é de prazo superior ao edital, logo a licitante assumiu o risco de não conseguir entregar a tempo.

Já a alegação de que o covid-19 é que ocasionou o atraso na entrega da mercadoria e se caracterizaria em fato imprevisível, a empresa em momento algum demonstrou e comprovou o real desabastecimento do item.

A inexecução ou inadimplência do contrato pode decorrer de culpa ou não de uma das partes e caracteriza-se pelo total ou parcial descumprimento de suas cláusulas. Quando a inexecução for culposa, ou seja, decorrer de ação ou omissão da parte que agir de forma negligente, imprudente ou imperita no cumprimento das cláusulas contratuais, ensejará a aplicação de penalidades legais ou contratuais proporcionalmente a falta cometida pelo inadimplente, não havendo distinção entre o conceito de culpa do Direito Administrativo e o do Direito Civil. Já a inexecução sem culpa, onde está situada a teoria da imprevisão, decorre de atos ou fatos estranhos à conduta das partes, retardando ou impedindo a execução do contrato.

A Teoria da Imprevisão consiste na possibilidade de revisão judicial dos contratos pactuados sob a forma de prestações sucessivas ou execução diferida, desde que acontecimentos ulteriores e independentes da vontade das partes, ou seja, supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, tornem extremamente onerosa a relação contratual, visando ajustá-los a estes novos acontecimentos. Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 645), de forma sucinta e clara, traz que “[...] a ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios à ação dos contraentes, e que tornem o contrato ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada unicamente pelo prejudicado”. Outro profundo estudioso do Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho, diz que o fundamento da Teoria da Imprevisão “é o princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual o pacto foi ajustado” (2012, p. 210). Por tratar-se de tema afeto ao Direito Civil, faz-se prudente buscar em seus doutrinadores conceituações, nas sucintas palavras Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, a melhor conceituação seria a que vê a teoria da imprevisão como um “[...] substrato teórico que permite rediscutir preceitos contidos em uma relação contratual, em face da ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis” (2011, p. 312).

Como já exposto, a imprevisibilidade quanto a ocorrência do fato constitui requisito de aplicabilidade da teoria, não podendo ser prescindido.

O atraso na entrega apesar de não verificar ser fato alheio a vontade da contratada é totalmente previsível visto a sua grande incidência, contudo, cabe destacar que as intempéries do coronavírus a muito tempo se estabilizaram, mas mesmo que não houvesse há mecanismos para a empresa cumprir com os prazos de entrega.

Não havendo que se falar nas excludentes visto que o fato alegado pela empresa é previsível. Analisado todos os pontos não vislumbramos motivos jurídicos que afastem a responsabilidade da contratada, além de que a mesma teve tempo de 24 (vinte e quatro) dias, na data de hoje, para tomar providências quanto a entrega e não apresentou nenhuma demonstração de tentativa de purgar a mora obrigacional em atraso.

DO DIREITO APLICÁVEL:

É aplicável ao caso a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/02 em especial:

a- Possibilidade de aplicação de sanções e multas previstas em contrato nos termos da Lei 8.666/93:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

b- Possibilidade de Rescisão do Contrato nos termos da Lei 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999).

c- Da possibilidade de aplicação de pena de proibição do direito de licitar nos termos da Lei 10.520/02:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

d- Das sanções previstas no Edital e no Contrato:

“CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA – DAS PENALIDADES

Em casos de inexecução parcial ou total das condições pactuadas na presente ata, garantida a prévia defesa e o contraditório, ficará o particular sujeito às penalidades constantes no capítulo 16 deste edital, sem excluir outras penalidades de natureza distintas que poderão ser aplicadas cumulativamente.

Parágrafo único – os valores resultantes da aplicação de multas serão cobrados pela via administrativa, devendo ser recolhida no prazo máximo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da data de recebimento da comunicação, ou, se não atendido, judicialmente, pelo rito e com os encargos da execução fiscal, assegurado o contraditório e a ampla defesa.”

“16.1 O atraso injustificado na entrega dos materiais sujeitará a empresa, a juízo da Administração, à multa moratória de 0,5% (meio por cento) por dia de atraso, até o limite de 20% (vinte por cento), conforme determina o artigo 86, da Lei nº 8666/93;

16.2 Ocorrendo à inexecução total ou parcial no fornecimento dos materiais, a Administração poderá aplicar à vencedora, as seguintes sanções administrativas previstas no artigo 87 da Lei n. 8.666/93:

a) Advertência por escrito;

b) Multa administrativa com natureza de perdas e danos da ordem de até 20% (vinte por cento) sobre o valor total do contrato;

c) Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com o Município de Confresa, por prazo não superior a 02 (dois) anos, sendo que em caso de inexecução total, sem justificativa aceita, será aplicado o limite máximo temporal previsto para a penalidade de 02 (dois) anos;

d) Declaração de inidoneidade para licitar junto à Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição, ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, de acordo com o inciso IV do artigo 87 da Lei n. 8.666/93, c/c artigo 7º da Lei n. 10.520/2002;

16.3 As penalidades previstas acima podem ser aplicadas a critério da Administração Pública Municipal isolada ou cumulativamente conforme artigo 87 § 2 da lei 8.666/93.

16.4 A infringência de tais penalidades encontram-se inserido no mérito administrativo, o qual pode aplicar-se conforme a gravidade/proporcionalidade das infrações realizadas pela contratada.

CONSIDERANDO a notificação por atraso de entrega de mercadorias nº 002-2021-PGM-CONF, enviado oportunizando a ampla defesa e o contraditório.

CONSIDERANDO que a empresa apresentou defesa, mas sem provas que justifique o atraso na entrega e não apontou resolutividade em prazo razoável para a suas regularizações.

CONSIDERANDO a desídia da empresa H. W. C. DA SILVA com as suas obrigações determinadas no instrumento contratual.

CONSIDERANDO ser o primeiro descumprimento contratual.

CONSIDERANDO o princípio da Razoabilidade na aplicação da pena.

DECIDO:

Pela aplicação da penalidade de Advertência a empresa H. W. C. DA SILVA notificação em questão, ficando esta desde o presente momento cientificada que novos descumprimentos contratuais ensejarão a abertura de processo administrativo para a aplicação das penalidades de multa, rescisão do contrato e proibição do direito de licitar previstas na legislação e no contrato, conforme acima exposto.

Fica concedido o prazo de 05 dias para que a empresa regularize a entrega em atraso, sob pena de aplicação das penalidades de multa.

Fica notificada a empresa a partir do recebimento da intimação da presente decisão por e-mail e publicado no diário oficial do município para querendo utilizar-se do art. 109 da Lei de Licitações.

Paulo César da Silva Avelar

Procurador-Geral do Município

Portaria nº 204/2019, de 10.06.2019

OAB-MT: 21.334/O

De acordo.

Ronio Condão Barros Milhomem

Prefeito Municipal

Publique-se na imprensa oficial do município. Intime-se.