JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO

PREGAO PRESENCIAL 009/2021

PROCESSO ADMINISTRATIVO 011/2021

Às 10:00 horas do dia 29 de março de 2021, na sala de Licitações, junto à Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Leste/MT, Estado de Mato Grosso, localizada à Av. Goiás, 367, Jardim Santa Inês, reuniram-se a Comissão Permanente de licitação da Prefeitura Municipal de Santo Antônio do Leste, constituída dos seguintes servidores: Eriks Matos da Silva – pregoeiro; Weverton Pereira de Sousa e Ita Roberta Soares - Membros especialmente incumbidos de apreciar e decidir sobre recurso interposto no pregão presencial 009/2021, com o objeto “futura e eventual aquisição de Produtos Alimentícios para a demanda da Secretaria Municipal de Educação em Relação a eventos e festividades relacionadas ao seu calendário e ano letivo 2021” pelas empresas A. T. DE ARAUJO COMERCIO E SERVIÇO, CNPJ: 40.006.311/0001-82 e MONTORO CARVALHO COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI, CNPJ: 37.674.131/0001-64, o Pregoeiro encaminhou tais documentos, juntamente com a Ata de julgamento e demais documentos integrantes da Licitação para a Assessoria Jurídica para emissão de PARECER JURÍDICO o qual servirá de orientação para tomada de decisão da Comissão.

I. DAS PRELIMINARES

Em sede de admissibilidade recursal, foram preenchidos os pressupostos de legitimidade, interesse processual, fundamentação, pedido de nova decisão e tempestividade.

II. DOS FATOS

Em desacordo com o resultado da fase de habilitação, as recorrentes A. T. DE ARAUJO COMERCIO E SERVIÇO, CNPJ: 40.006.311/0001-82 e MONTORO CARVALHO COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI, CNPJ: 37.674.131/0001-64apresentaram as razões do recurso, cujos pontos principais seguem abaixo:

Ausência de reconhecimento de firma no atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa GERALDO ERCULINO FILHO EIRELI, CNPJ:32.820.483/0001-67;

Atestado de capacidade técnica apresentado por GERALDO ERCULINO FILHO EIRELI, foi fornecido por empresa cuja proprietária é filha do licitante;

Apresentação de notas fiscais que deram origem ao atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa GERALDO ERCULINO FILHO EIRELI.

III. DO PEDIDO DAS RECORRENTES

Requerem que seja o presente recurso recebido, processado e julgado para acolher as comprovadas razões das recorrentes, DANDO PROVIMENTO ao recurso, tendo como medida a reforma da decisão para inabilitar a empresa GERALDO ERCULINO FILHO EIRELI.

IV. DAS CONTRARRAZÕES

Não foram apresentadas contrarrões.

V. DA ANÁLISE DOS FATOS:

1º - Ausência de reconhecimento de firma no atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa GERALDO ERCULINO FILHO EIRELI.

É sabido que o atestado de capacidade técnica é um dos documentos exigíveis para comprovação da qualificação técnica dos licitantes que pretendem fornecer para o governo, conforme disciplina o inciso II, artigo 30 da Lei de Licitações:

II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

Segundo a revista do Tribunal de Contas da União “Atestados de capacidade técnica são documentos fornecidos por pessoa jurídica, de direito público ou privado, para quem as atividades foram desempenhadas com pontualidade e qualidade. É nesse documento que o contratante deve certificar detalhadamente que o contratado forneceu determinado bem, executou determinada obra ou prestou determinado serviço satisfatoriamente. O objetivo do atestado de capacidade técnica é comprovar a experiência da empresa licitante no objeto licitado, a ser contratado

Quando falamos em atestado fornecido por pessoa jurídica de direito público, não há o que falar na obrigatoriedade de que o mesmo possua firma reconhecida, uma vez que os documentos emitidos por servidor público tem fé pública conforme estabelece nossa carta magna, vejamos:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

II – recusar fé aos documentos públicos;

Isto posto, tal exigência torna-se despropositada além de exorbitante.

Quanto a apresentação de atestado de capacidade técnica expedido por pessoa jurídica de direito privado, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE RECONHECIMENTO DE FIRMA EM CERTAME LICITATÓRIO.

1. A ausência de reconhecimento de firma é mera irregularidade formal, passível de ser suprida em certame licitatório, em face dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

2. Recurso especial improvido.” (REsp 542.333/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2005, DJ 7/11/2005, p. 191)

O julgado do STJ também não orienta que o atestado deverá ter firma reconhecida e sim que a falta de reconhecimento de firma não deverá ser motivo para a inabilitação do licitante por considerar mera irregularidade formal (Isto porque foi exigido no edital).

O relatório técnico nº 14/2020 do Tribunal de Contas do Estado traz ao conhecimento de pregoeiros e demais servidores que trabalham no processamento de licitações públicas, municipais e estaduais, interpretação sobre cautelas que devem ser tomadas na condução do credenciamento de representantes e da autenticação de documentos de habilitação e de proposta comercial, com vistas a mitigar riscos de restrição indevida de competitividade do certame licitatório e, por conseguinte, da busca da proposta mais vantajosa à Administração Licitante.

Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (art. 32, caput, da Lei 8666/93). Vê-se do comando supra que a autenticação da documentação apresentada pela licitante pode também ser realizada pelo servidor que preside o processamento da licitação, por meio de comparação entre a cópia do documento e o seu respectivo original.

Assiste aos pregoeiros e/ou membros da CPL o dever de realizar a autenticação de documentos apresentáveis por empresas licitantes, via cotejo das cópias com os respectivos originais. Trata-se de conferir razoabilidade e proporcionalidade à condução do processamento licitatório. Destaca-se a esse respeito que, fundamentados no princípio do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa, os pregoeiros e/ou membros da CPL podem realizar a autenticação dos documentos apresentados por meio de cópia na própria sessão de entrega e abertura das propostas. Ressalto ainda que o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa GERALDO ERCULINO FILHO, foi apresentado na sessão em via original.

2º - Atestado de capacidade técnica apresentado por GERALDO ERCULINO FILHO EIRELI, foi fornecido por empresa cuja proprietária é filha do licitante;

A finalidade da apresentação de tais documentos é justamente comprovar a satisfatoriedade da execução de objeto similar ao da licitação. Logo, os atestados apresentados devem se revestir de alguns requisitos de confiabilidade, exprimindo com veracidade informações relevantes que possam subsidiar a Administração a tomar uma decisão segura quando do julgamento da habilitação dos licitantes. Existindo incertezas em relação ao conteúdo do atestado, em especial sobre a veracidade dos fatos ali declarados e sua compatibilidade com os requisitos do edital, deve a Administração agir com cautela, promovendo as diligências necessárias (com escopo no art. 43, § 3º, da Lei 8.666) a fim de dirimir as dúvidas existentes.

Nesse sentido é que atestados apresentados por empresas que possuem sócios em comum, com grau de parentesco ou que pertençam ao mesmo grupo econômico, de fato, podem despertar dúvidas quanto à sua confiabilidade e lisura, todavia, não podem ser rejeitados de plano pela Administração, devendo isso ser averiguado por outras vias.

Isso porque não há, a princípio, impedimento legal para que empresas nessas condições (com sócios em comum, com grau de parentesco ou que pertençam ao mesmo grupo econômico) participarem do mesmo processo licitatório ou de emitirem atestados de capacidade técnica uma a outra, na medida em que as pessoas jurídicas, em nosso ordenamento, possuem autonomia jurídica e não se confundem com as pessoas físicas ou jurídicas que a integram e/ou a comandam, sendo cada qual titular de direitos e obrigações de forma independente em relação às demais.

Nessa linha, as seguintes decisões do TCU:

“[ACÓRDÃO]

Considerando tratar-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada por Evermobile Ltda., com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, acerca de supostas irregularidades na condução do pregão Eletrônico nº 158/7855-2009, promovido pela Caixa Econômica Federal, para contratação de empresa especializada para fornecimento de solução integrada de processamento de cartões de crédito

(...)

Considerando que a unidade técnica, em instruções uniformes (fls. 140/143), refutou todas as irregularidades denunciadas pela representante.

(...)

Considerando que, em relação à alegação de que o atestado de capacidade técnica não poderia ter sido emitido por empresa do mesmo grupo econômico, tendo sido observado que não havia vedação na Lei de Licitações nem no edital do pregão e que controlada e controladora conservam personalidade e patrimônio distintos. (...)

Os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos arts. 1º, inciso II e 43, inciso I, da Lei nº 8.433, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 17, inciso IV; 143, inciso III; 237, inciso VII, do Regimento Interno / TCU, nos termos dos pareceres exarados nos autos, em conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la improcedente (...)”[1] (grifou-se)

“[RELATÓRIO]

31. Sobre os motivos pelos quais considerou insuficiente o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa Connectcom Teleinformática Comércio e Serviços Ltda., a afirmação da Alive de inviabilidade do atestado de capacidade técnica por ter sido emitido por empresa do mesmo grupo econômico não prospera. Em primeiro lugar, porque não há vedação na Lei n° 8.666/93 e nem no edital da licitação. Em segundo lugar, porque o art. 266 da Lei 6.404/76 estabelece que as sociedades (controladora e controlada) conservam a personalidade e patrimônios distintos, além de ser um princípio da contabilidade: o princípio da entidade. Assim, não se misturam transações de uma empresa com as de outra. Mesmo que ambas sejam do mesmo grupo econômico, respeita-se a individualidade de cada uma.”[2] (grifou-se)

(...)

“Não há vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas cujos sócios tenham relações de parentesco entre si. Contudo, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que houver indícios consistentes de conluio.

Dessa feita, ao se deparar com atestados emitidos por empresas que possuam algum tipo de relação, a exemplo de sócios em comum, com relação de parentesco ou pertencentes ao mesmo grupo econômico, deve a Administração agir de forma diligente e cautelosa, com vistas a evidenciar que o conteúdo do atestado é verdadeiro e exprime a verdade dos fatos, bem como que as empresas não estão atuando em conjunto no intuito de fraudar a licitação[5], isto é, que uma delas (a emissora do atestado) não está sendo utilizada somente para dar respaldo àquela que participa do certame, através da emissão de documento que não é condizente com a realidade.

Para tanto, tais diligências podem envolver a exigência de cópias dos contratos; notas fiscais ou outros documentos que demonstrem a efetiva e satisfatória execução de objeto compatível com o licitado, demonstrando-se o atendimento dos requisitos de ordem técnico exigidos no edital, tal qual o realizado na situação em apreço.

Nessa linha, orientam Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti:

“De acordo com o Tribunal de Contas da União, é indevida a exigência de serem acompanhados de cópias das notas fiscais referentes à execução dos objetos atestados; tais notas não figuram entre os documentos relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei no 8.666/93 (Acórdão ne 4.446/2015 - Primeira Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo n 014.387/2015-8; Acórdão nº 1.564/2015-Segunda Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, Processo n° 011.069/20147; Acórdão n 1.224/2015 Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 003.763/2015-3; Acorda。n® 944/2013-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zvmler, Processo n° 003.795/2013-6).

(...)

A declaração de que a licitante executou satisfatoriamente o objeto, prestada de direito público ou privado, acompanhada de nota fiscal ou o atestante e a empresa licitante, até porque tal declaração pode ser facilmente produzida e sem ônus algum, a transmitir maior segurança à administração quanto à efetividade do fato atestado.

O caminho para a administração certificar-se da veracidade da declaração prestada (atestado), quando dúvida houver, sem incorrer na ilegalidade pronunciada pelo Tribunal de Contas da União, é o de solicitar da entidade empresarial licitante as referidas notas fiscais ou contratos, por meio de diligência, com base no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93(...)”.[6] (grifou-se).

Assim, se após as devidas diligências restar suficientemente demonstrado que o atestado é apto a comprovar a capacidade técnica do licitante, visto que atende as exigências do edital e que a empresa de fato prestou serviços compatíveis com o objeto licitado, não persiste qualquer irregularidade, ainda que a empresa emissora do documento possua sócio com grau de parentesco ao sócio da empresa que participou do certame.

Durante a sessão não foi aberto prazo de diligência pelo pregoeiro, pois o mesmo não tinha dúvida da veracidade do atestado, e manteve a empresa GERALDO ERCULINO FILHO habilitada no certame.

3º - Apresentação de notas fiscais que deram origem ao atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa GERALDO ERCULINO FILHO EIRELI.

Após a fase de habilitação, em momento dado pelo pregoeiro as recorrentes A. T. DE ARAUJO COMERCIO E SERVIÇO e MONTORO CARVALHO COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI, manifestaram em ata o interesse em interpor recurso, pela habilitação da empresa GERALDO ERCULINO FILHO, tendo em vista que as recorrentes teriam dúvidas da veracidade do atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa, e solicitaram em seu recurso que a empresa GERALDO ERCULINO FILHO, apresentasse notas fiscais ou contratos que comprovassem a veracidade do atestado.

Em primeiro lugar, não se pode partir do pressuposto simplista de que as empresas que participam de licitações irão apresentar documentos falsos, razão pela qual se justificaria a inserção de exigências adicionais burocráticas e sem previsão legal apenas para garantir a veracidade das informações apresentadas pelos proponentes.

A Administração Pública possui os meios adequados e próprios para certificar a idoneidade das empresas, não sendo concebível obrigar que o interessado em participar de uma licitação, a cada edital, tenha que cumprir particularidades e requisitos que extrapolam aquilo que já se encontra determinado em norma.

Em muitas oportunidades, não é incomum observar exigências absurdas, como a da cópia do contrato que deu origem aos serviços/fornecimentos atestados, firma reconhecida daquele que assinou o atestado e, até mesmo, as cópias autenticadas das notas fiscais/faturas alusivas, tudo para se comprovar a veracidade do conteúdo firmado no atestado de capacidade técnica apresentado pelo licitante.

Em suma, o interessado em uma determinada licitação, ainda que detenha uma grande quantidade de atestados de capacidade técnica obtida ao longo dos anos, o que já seria plenamente suficiente para cumprir os requisitos legais exigíveis e demonstrar sua experiência, será obrigado a atender requisitos desnecessários para comprovar o que já estaria comprovado de acordo com a norma. Com efeito, além de tais requisitos ilegais demandarem custos adicionais e desnecessários, implicarão, na maior parte dos casos, na inviabilidade ou na desistência da participação diante das dificuldades criadas ao atendimento de tais requisitos em tempo hábil.

Porém é legal, havendo dúvida quanto a veracidade de tal documento, tanto pela comissão ou das empresas concorrentes a abertura de diligência para suprir as dúvidas existentes, inclusive no caso em tela a solicitação de apresentação de notas fiscais e/ou contratos que deram origem ao atestado. Pois bem, em consulta a assessoria jurídica do Município aos 19 de março de 2021, o mesmo sugeriu instaurar diligência junto a empresa GERALDO ERCULINO FILHO, mesmo findado o prazo para apresentação da contrarrazão para apresentar informações sobre a veracidade do atestado, e caso não apresentasse, fosse declarada inabilitada pelo pregoeiro. A lei 8.666/93 prevê em seu art. 43 §3º: “É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. O legislador deixa claro que em qualquer fase da licitação, é facultada a comissão ou autoridade superior a promoção de diligência, deste modo entendemos que mesmo após a fase recursal ainda seria cabível realizar a diligência perante a empresa GERALDO ERCULINO FILHO. O pregoeiro então encaminhou o ofício 008/2021 instaurando diligência e solicitando que no prazo de 05 (cinco) dias úteis a mesma apresentasse informações quanto a veracidade do atestado, e, decorrido o prazo a empresa não apresentou nenhuma informação.

VI. DA DECISÃO

Por todo o exposto e consubstanciado em análise técnica e Departamento Jurídico, concluímos pelo conhecimento do recurso e que no mérito lhe seja ACEITO PARCIALMENTE, inabilitando a empresa GERALDO ERCULINO FILHO EIRELI, somente no que diz respeito a não apresentação de documentação que comprove a veracidade do atestado de capacidade técnica apresentado.

Em atenção ao art. 4º, XXI, Decreto 10.520/2002, encaminham-se os autos à autoridade competente para análise, consideração e decisão do Recurso Administrativo em pauta.

Nada mais havendo a tratar o pregoeiro declarou Encerrada a reunião, e eu, Eriks Matos da Silva, Presidente, lavrei a presente Ata a qual, após lida, será assinada por todos, sendo às 11h11min.

ERIKS MATOS DA SILVA

PREGOEIRO

WEVERTON ANCELMO PEREIRA DE SOUSA

MEMBRO

ITA ROBERTA SOARES

MEMBRO