DECISÃO DE NOTIFICAÇÃO nº 003

Ao Representante Legal Perante o Pregão Presencial n.º 32/2020

ERICA DE FATIMA GENTIL

Av. Mato Grosso, 92, Sl. 01, Módulo 02, Juína-MT

CEP: 78.320-000 - CNPJ: 36.656.877/0001-82

Assunto: Notificação de atraso na entrega dos produtos licitados conforme AF nº 622, 669, e 671.

FATOS

A empresa foi notificada por e-mail no dia 26 de março de 2021 e pelo diário oficial no dia 29 de março de 2021, para realizar a entrega dos produtos em atraso, conforme Notificação de Atraso de Entrega de Mercadorias nº 006-2021 – PGM-CONF.

O Departamento de Compras fez juntar nos autos o Ofício nº 13/2021/COMPRAS/ADM, informando que houve o cumprimento parcial da notificação devendo ser excluído o atraso das seguintes AF’s: 735, 744, 751, 908 e 916, apresentando ainda cópias das respectivas notas fiscais dos produtos/itens.

Contudo, permanece ainda o atraso de entrega das AF’s: 622/2021, datada do dia 11 de fevereiro de 2021; 669/2021, datada de 17 de fevereiro de 2021 e; 671/2021, datada de 17 de fevereiro de 2021.

A empresa não manifestou quanto ao atraso dos itens remanescentes, permanecendo inerte quanto ao cumprimento dos prazos estabelecidos.

FUNDAMENTAÇÃO

Com base no entendimento do Novo CPC agora aplicado aos processos administrativos, o contraditório deve ser dado em sentido material como não há teses de defesa a serem analisada, será aplicado os efeitos da revelia, sendo reputados como verdadeiros todos os fatos levantados na notificação.

Portanto, verifica que validamente citado, que deve ser considerado a data da publicação, transcorreu o prazo de 48 (quarenta e oito) horas e o contratado não justificou o atraso e, passado os 03 (três) dias, não entregou os itens apresentados nas af’s retromencionadas.

O caso em tela é de evidente atraso de entrega de item solicitado pela administração local, sobre o tema o edital diz:

“2.2. O prazo de entrega do objeto é de 15 (quinze) após o envio da Autorização de Fornecimento.”

A inexecução ou inadimplência do contrato pode decorrer de culpa ou não de uma das partes e caracteriza-se pelo total ou parcial descumprimento de suas cláusulas. Quando a inexecução for culposa, ou seja, decorrer de ação ou omissão da parte que agir de forma negligente, imprudente ou imperita no cumprimento das cláusulas contratuais, ensejará a aplicação de penalidades legais ou contratuais proporcionalmente a falta cometida pelo inadimplente, não havendo distinção entre o conceito de culpa do Direito Administrativo e o do Direito Civil. Já a inexecução sem culpa, onde está situada a teoria da imprevisão, decorre de atos ou fatos estranhos à conduta das partes, retardando ou impedindo a execução do contrato.

A Teoria da Imprevisão consiste na possibilidade de revisão judicial dos contratos pactuados sob a forma de prestações sucessivas ou execução diferida, desde que acontecimentos ulteriores e independentes da vontade das partes, ou seja, supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, tornem extremamente onerosa a relação contratual, visando ajustá-los a estes novos acontecimentos. Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 645), de forma sucinta e clara, traz que “[...] a ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios à ação dos contraentes, e que tornem o contrato ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada unicamente pelo prejudicado”. Outro profundo estudioso do Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho, diz que o fundamento da Teoria da Imprevisão “é o princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual o pacto foi ajustado” (2012, p. 210). Por tratar-se de tema afeto ao Direito Civil, faz-se prudente buscar em seus doutrinadores conceituações, nas sucintas palavras Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, a melhor conceituação seria a que vê a teoria da imprevisão como um “[...] substrato teórico que permite rediscutir preceitos contidos em uma relação contratual, em face da ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis” (2011, p. 312).

Como já exposto, a imprevisibilidade quanto a ocorrência do fato constitui requisito de aplicabilidade da teoria, não podendo ser prescindido.

Desta feita, ante a dissidia da empresa na manifestação e justificativa deve ser aplicado os efeitos da revelia e não se vislumbra, em nenhuma hipótese, motivos jurídicos que afastem a responsabilidade da contratada, além de que a mesma teve superior prazo ao fixado para purgar a mora obrigacional em atraso.

DO DIREITO APLICÁVEL:

É aplicável ao caso a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/02 em especial:

a- Possibilidade de aplicação de sanções e multas previstas em contrato nos termos da Lei 8.666/93:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

b- Possibilidade de Rescisão do Contrato nos termos da Lei 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999).

c- Da possibilidade de aplicação de pena de proibição do direito de licitar nos termos da Lei 10.520/02:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

d- Das sanções previstas no Edital:

“CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA – DAS PENALIDADES

15.2 Pela inexecução total ou parcial da ATA DE REGISTRO DE PREÇO ou pelo atraso injustificado na execução da ATA DE REGISTRO DE PREÇO sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no Art. 86 e Art. 87 da Lei nº. 8.666/93; a Administração poderá garantida a prévia defesa, aplicar ao Contratado as seguintes sanções:

I - Advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou na ATA DE REGISTRO DE PREÇO; neste caso a Contratante aplicará a MULTA CONTRATUAL correspondente a:

a) 0,5% (cinco décimos por cento) por dia de atraso no prazo de execução dos serviços, calculado sobre o valor correspondente à parte inadimplida; O atraso para efeito de cálculo, mencionado no item anterior será contado em dias corridos, a partir do 1º dia útil subsequente ao término do prazo ajustado em até 20 (vinte) dias;

b) 20% (vinte por cento) sobre o valor da Ordem de Serviço/Empenho, pelo descumprimento de qualquer clausula contratual exceto prazo de execução;

c)10% (dez por cento) sobre o valor constante da ATA DE REGISTRO DE PREÇO, pela inexecução total do objeto, sem prejuízo das outras sanções cabíveis;

d) A multa será descontada dos créditos constantes da Fatura, ou outra forma de cobrança Administrativa ou Judicial.

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos;

IV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sansão aplicada com base no inciso anterior.

15.3 - Nenhuma sanção será aplicada sem o devido processo administrativo, que prevê defesa previa do interessado e recurso dos prazos definidos em lei, sendo-lhe franqueada vista ao processo.

CONSIDERANDO a notificação por atraso de entrega de mercadorias nº 006-2021-PGM-CONF, enviado oportunizando a ampla defesa e o contraditório.

CONSIDERANDO que a empresa não apresentou defesa, e que houve entrega parcial dos itens não havendo, neste momento, resolutividade para a suas regularizações.

CONSIDERANDO a desídia da empresa ERICA DE FATIMA GENTIL com as suas obrigações determinadas no instrumento editalicio e demais que lhe vincula a administração municipal.

CONSIDERANDO ser o primeiro descumprimento contratual.

CONSIDERANDO o princípio da Razoabilidade na aplicação da pena.

DECIDO:

Pela aplicação da penalidade de Advertência a empresa ERICA DE FATIMA GENTIL notificada em questão, ficando esta desde o presente momento cientificada que novos descumprimentos contratuais ensejarão a abertura de processo administrativo para a aplicação das penalidades de multa, rescisão do contrato e proibição do direito de licitar previstas na legislação e no contrato, conforme acima exposto.

Fica concedido o prazo de 03 dias úteis para que a empresa regularize a entrega em atraso (AF’s: 622/2021, datada do dia 11 de fevereiro de 2021; 669/2021, datada de 17 de fevereiro de 2021 e; 671/2021, datada de 17 de fevereiro de 2021), sob pena de aplicação das penalidades de multa.

Fica notificada a empresa a partir do recebimento da intimação da presente decisão por e-mail e publicado no diário oficial do município para querendo utilizar-se do art. 109 da Lei de Licitações.

Confresa-MT, em 1º de abril de 2021.

Paulo César da Silva Avelar

Procurador-Geral do Município

Portaria nº 204/2019, de 10.06.2019

OAB-MT: 21.334/O