DECISÃO DE NOTIFICAÇÃO nº 008/2021

Ao Representante Legal Perante o Pregão Presencial n.º 82/2020

LEONARDO MARTINS MENDES DE SOUZA

PLAN COMERCIAL E SERVIÇOS LTDA

Av. 136, nº 797, Qd. F-44, LT 36-E, Sala 701-B, Setor Sul, Goiânia -GO

CEP: 74.093-250 - CNPJ: 15.221.549/0001-83

Assunto: Notificação/advertência de atraso na entrega de item licitado – AF 2562/2020 e 2563/2020.

FATOS

A empresa foi notificada no dia 13 de abril de 2021, para realizar a entrega do item em atraso, conforme Notificação realizado pela Procuradoria-Geral do Município.

Tal notificação foi realizado por meio de e-mail cadastrado no sistema de compras do Município, a saber: plangyn@gmail.com, bem como no Diário Oficial do Municípios: https://diariomunicipal.org/mt/amm/publicacoes/823773/, este último circulado a publicação em 14 de abril de 2021.

O Departamento de Compras fez a remessa dos autos demonstrando que não houve cumprimento da notificação quanto a entrega do item no prazo de 10 (dez) dias, conforme notificação ou que foi apresentado resposta a notificação.

A empresa não apresentou defesa prévia com a finalidade de informar o motivo do descumprimento e demais alegações pertinentes.

FUNDAMENTAÇÃO

Com base no entendimento do Novo CPC agora aplicado aos processos administrativos, o contraditório deve ser dado em sentido material como não há teses de defesa a serem analisada, será aplicado os efeitos da revelia, sendo reputados como verdadeiros todos os fatos levantados na notificação.

Portanto, verifica que validamente citado, que deve ser considerado a data da publicação, transcorreu o prazo de 10 (dez) dias e o contratado não justificou o atraso e muito menos realizou a entrega do bem, conforme solicitado por meio das Autorizações de Fornecimento nsº 2563/2020 e 2563/2020, expedidas em 17 de junho de 2020, ou seja, a quase 11 (onze) meses de atraso.

Entretanto, o caso em tela é de evidente atraso de entrega de item solicitado pela administração local, sobre o tema o Termo de Referência estabelece:

3. LOCAL E PRAZO DE PRESTAÇÃO DO OBJETO:

O objeto licitatório deverá ser entregue no prazo de até 30 (trinta) dias corridos, após a solicitação, no pátio da Prefeitura Municipal de Confresa, localizado na Avenida Centro Oeste, 286, Centro, CEP: 78.652-000, do município de Confresa/MT, no período de segunda a sexta-feira entre 07:00hrs as 11:00hrs e 13:00hrs as 17:00hrs.

(Sem destaque no original)

A inexecução ou inadimplência do contrato pode decorrer de culpa ou não de uma das partes e caracteriza-se pelo total ou parcial descumprimento de suas cláusulas. Quando a inexecução for culposa, ou seja, decorrer de ação ou omissão da parte que agir de forma negligente, imprudente ou imperita no cumprimento das cláusulas contratuais, ensejará a aplicação de penalidades legais ou contratuais proporcionalmente a falta cometida pelo inadimplente, não havendo distinção entre o conceito de culpa do Direito Administrativo e o do Direito Civil. Já a inexecução sem culpa, onde está situada a teoria da imprevisão, decorre de atos ou fatos estranhos à conduta das partes, retardando ou impedindo a execução do contrato.

A Teoria da Imprevisão consiste na possibilidade de revisão judicial dos contratos pactuados sob a forma de prestações sucessivas ou execução diferida, desde que acontecimentos ulteriores e independentes da vontade das partes, ou seja, supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, tornem extremamente onerosa a relação contratual, visando ajustá-los a estes novos acontecimentos. Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 645), de forma sucinta e clara, traz que “[...] a ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios à ação dos contraentes, e que tornem o contrato ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada unicamente pelo prejudicado”. Outro profundo estudioso do Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho, diz que o fundamento da Teoria da Imprevisão “é o princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual o pacto foi ajustado” (2012, p. 210).

Por tratar-se de tema afeto ao Direito Civil, faz-se prudente buscar em seus doutrinadores conceituações, nas sucintas palavras Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, a melhor conceituação seria a que vê a teoria da imprevisão como um “[...] substrato teórico que permite rediscutir preceitos contidos em uma relação contratual, em face da ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis” (2011, p. 312).

Como já exposto, a imprevisibilidade quanto a ocorrência do fato constitui requisito de aplicabilidade da teoria, não podendo ser prescindido.

Desta feita, ante a dissidia da empresa na manifestação e justificativa deve ser aplicado os efeitos da revelia e não se vislumbra, em nenhuma hipótese, motivos jurídicos que afastem a responsabilidade da contratada, além de que a mesma teve superior prazo ao fixado para purgar a mora obrigacional em atraso.

DO DIREITO APLICÁVEL:

É aplicável ao caso a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/02 em especial:

a- Possibilidade de aplicação de sanções e multas previstas em contrato nos termos da Lei 8.666/93:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

(Sem destaque no original)

b- Possibilidade de Rescisão do Contrato nos termos da Lei 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999).

(Sem destaque no original)

c- Da possibilidade de aplicação de pena de proibição do direito de licitar nos termos da Lei 10.520/02:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

(Sem destaque no original)

d- Das sanções previstas no Termo de Referência (fls. 12/13):

11. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E INADIPLEMENTO

(...)

POR INEXECUÇÃO PARCIAL OU TOTAL DO CONTRATO DE FORNECIMENTO OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

I – Advertência, por escrito, nas faltas leves;

II- Multa monetária de 0,5% (meio por cento), por dia de atraso e multa compensatória de 20% (vinte por cento) sobre o valor do contratado;

III- Rescisão Unilateral do contrato após trinta dias de atraso;

IV- Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração por prazo de até 02 (dois) anos;

(Com destaque no original)

e- Das sanções previstas no Contrato nº 47/2020, firmado com a contratada:

“CLÁUSULA NONA - DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

9.1. As sanções referentes à execução do contrato são aquelas previstas no Termo de Referência.

9.2. Pela inexecução total ou parcial do Contrato, a CONTRATANTE poderá garantida a prévia defesa, aplicar à CONTRATADA as sanções previstas no Edital, segundo a gravidade da falta cometida.

CONSIDERANDO a notificação por atraso de entrega realizada em 13.04.2021, enviado oportunizando o prazo de mais 10 (dez) dias para a efetiva entrega do bem e ainda oportunizando a ampla defesa e o contraditório.

CONSIDERANDO que a empresa não apresentou defesa e nem elementos que exclui a responsabilidade de tal atraso, e que não houve entrega do item constante na AF nº 2563/2020, havendo, neste momento, total omissão da contratada em resolutividade do atraso.

CONSIDERANDO a desídia da empresa PLAN COMERCIAL E SERVIÇOS EIRELLI com as suas obrigações determinadas no Termo de Referência e pato contratual e demais outros que lhe vincula a administração municipal.

CONSIDERANDO que tal omissão da empresa acarretou sérios problemas ao município por tratar da máquina ser objeto de convênio junto à União e, portanto, com prazo a serem cumpridos, ora, com eminente risco de perder o recurso federal do convênio.

CONSIDERANDO o princípio da Razoabilidade na aplicação da pena.

DECIDO:

Pela aplicação a empresa PLAN COMERCIAL E SERVIÇOS EIRELLI em face o atraso injustificado que nesse momento ultrapassa mais de 10 (dez) meses pela entrega, em total descumprimento da Cláusula 3ª do Termo de Referência, as seguintes penalidades nela previstas vinculado ao Pregão Presencial nº 82/2020 – Adesão de Ata de Registro de Preço nº 05/2019:

i) MULTA compensatória no importe de 20% (vinte por cento) do valor do contrato, perfazendo o valor de R$ 133.980,00 (cento e trinta e três mil e novecentos e oitenta reais) nos termos do item II, POR INEXECUÇÃO PARCIAL OU TOTAL DO CONTRATO DE FORNECIMENTO OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - Cláusula Décima Primeira – Sanções Administrativas e Inadimplemento do Termo de Referência, conforme memória de cálculo anexo, deixando de aplicar a multa diária em razão da proporcionalidade e razoabilidade, valor este que deve ser recolhido no prazo de 10 (dez) dias a contar do recebimento, sob pena de inclusão na Dívida Ativa do Município; ii) RESCISÃO UNILATERAL posto que ultrapassou mais de 30 (dias) de atraso nos termos item III, POR INEXECUÇÃO PARCIAL OU TOTAL DO CONTRATO DE FORNECIMENTO OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - Cláusula Décima Primeira – Sanções Administrativas e Inadimplemento do Termo de Referência; iii) SUSPENSÃO TEMPORÁRIA de participar em licitação e impedimento de contratar com o Poder Executivo Municipal de Confresa pelo prazo de 02 (anos) conforme estabelece item IV, POR INEXECUÇÃO PARCIAL OU TOTAL DO CONTRATO DE FORNECIMENTO OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - Cláusula Décima Primeira – Sanções Administrativas e Inadimplemento do Termo de Referência.

Fica notificada a empresa a partir do recebimento da intimação da presente decisão por e-mail e publicado no diário oficial do município (https://diariomunicipal.org/mt/amm/) para querendo utilizar-se do art. 109 da Lei de Licitações.

Confresa-MT, em 07 de maio de 2021.

Paulo César da Silva Avelar

Procurador-Geral do Município

Portaria nº 204/2019, de 10.06.2019

OAB-MT: 21.334/O

MEMORIAL DE CÁLCULO DA MULTA

PROCESSO LICITATÓRIO Nº 136/2020

PREGÃO PRESENCIAL Nº 082/2020

CONTRATO ADMINISTRATIVO Nº 47/2020

DESCUMPRIMENTO FORNECIMENTO AF NS 2562/2020 e 2563/2020

Com espeque nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e ainda tendo como parâmetro o Edital de Licitação e demais instrumentos obrigacionais pactuados, aplica-se a multa no valor de R$ 133.980,00 (cento e trinta e três mil e novecentos e oitenta reais), em razão do atraso da entrega dos itens constante nas AF’s nsº 2562/2020 e 2563/2020.

O valor pecuniário referente à multa supracitada fora calculado através da seguinte memória de cálculo:

(1) Valor total item atraso – AF’s emitidas em 17.06.2020[1] ............... R$669.900,00

(2) Multa compensatória sobre o valor de contrato[2]:........................... 20 % (vinte por cento)

(3) Valor da multa a ser aplicada ao credor (3 = 1 x 2%) ................... R$ 133.980,00

TOTAL R$ 133.980,00

[1] AF’s com atraso de entrega sob nsº 2562/2020 e 2563/2020.

[2] AF expedida em 17.06.2020 e prazo expirado para entrega em 17.07.2020 (considerando dias corridos), portanto os dias de atraso na entrega é de mais de 10 (dez) meses, sendo do dia 17.06.2020 até o dia 07.05.2021, conforme parâmetro fixado no Termo de Referência:

II- Multa monetária de 0,5% (meio por cento), por dia de atraso e multa compensatória de 20% (vinte por cento) sobre o valor do contratado;