DECISÃO DE NOTIFICAÇÃO nº 10/2021

Ao Representante Legal Perante o Pregão Presencial n.º 84/2020

JOSE CARDOSO DA SILVA

KM INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS - EIRELI

Rua das Campinas, n° 300 – Chácara 39, Galpão A – Setor Das Mansões Rosas de Ouro

CEP:77.470-000 - CNPJ: 17.344.993/0001-11

Assunto: Notificação de atraso na entrega dos produtos licitados conforme AF’s nsº 1097 e 1201/2021:

FATOS

A empresa foi notificada no dia 23 de abril de 2021, para realizar a entrega dos produtos em atraso, conforme Notificação/Advertência realizado pela Procuradoria-Geral do Município.

Tal notificação foi realizado por meio de e-mail cadastrado no sistema de compras do Município, a saber: kmmoveis2012@hotmail.com e kmmoveis2020@hotmail.com, bem como no Diário Oficial do Municípios: https://diariomunicipal.org/mt/amm/publicacoes/827638/.

O Departamento de Compras fez juntar nos autos o Ofício nº 28/2021/COMPRAS/ADM, informando que não houve o cumprimento da notificação quanto a entrega dos itens no prazo de 03 (três) dias, conforme notificação/advertência, e a empresa apresentou defesa prévia, no entanto não elencou motivos relevantes que justificassem o atraso de 28 e 36 dias para a entrega dos produtos.

FUNDAMENTAÇÃO

Insta que o caso em tela é de evidente atraso de entrega de item solicitado pela administração local, sobre o tema o Termo de Referência estabelece:

4. PRAZOS, LOCAL E CONDIÇÕES DE ENTREGA:

4.1. A entrega dos materiais de expediente deverá ser de forma parcelada, de acordo com as necessidades da Contratante em no máximo 10 (dez) dias úteis contados após o recebimento da autorização de fornecimento.

(Sem destaque no original)

A inexecução ou inadimplência do contrato pode decorrer de culpa ou não de uma das partes e caracteriza-se pelo total ou parcial descumprimento de suas cláusulas. Quando a inexecução for culposa, ou seja, decorrer de ação ou omissão da parte que agir de forma negligente, imprudente ou imperita no cumprimento das cláusulas contratuais, ensejará a aplicação de penalidades legais ou contratuais proporcionalmente a falta cometida pelo inadimplente, não havendo distinção entre o conceito de culpa do Direito Administrativo e o do Direito Civil. Já a inexecução sem culpa, onde está situada a teoria da imprevisão, decorre de atos ou fatos estranhos à conduta das partes, retardando ou impedindo a execução do contrato.

A Teoria da Imprevisão consiste na possibilidade de revisão judicial dos contratos pactuados sob a forma de prestações sucessivas ou execução diferida, desde que acontecimentos ulteriores e independentes da vontade das partes, ou seja, supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, tornem extremamente onerosa a relação contratual, visando ajustá-los a estes novos acontecimentos. Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 645), de forma sucinta e clara, traz que “[...] a ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios à ação dos contraentes, e que tornem o contrato ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada unicamente pelo prejudicado”. Outro profundo estudioso do Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho, diz que o fundamento da Teoria da Imprevisão “é o princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário dentro do qual o pacto foi ajustado” (2012, p. 210).

Por tratar-se de tema afeto ao Direito Civil, faz-se prudente buscar em seus doutrinadores conceituações, nas sucintas palavras Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, a melhor conceituação seria a que vê a teoria da imprevisão como um “[...] substrato teórico que permite rediscutir preceitos contidos em uma relação contratual, em face da ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis” (2011, p. 312).

Como já exposto, a imprevisibilidade quanto a ocorrência do fato constitui requisito de aplicabilidade da teoria, não podendo ser prescindido.

Desta feita, não se vislumbra, em nenhuma hipótese, motivos jurídicos que afastem a responsabilidade da contratada, além de que a mesma teve superior prazo ao fixado para purgar a mora obrigacional em atraso.

DO DIREITO APLICÁVEL:

É aplicável ao caso a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/02 em especial:

a- Possibilidade de aplicação de sanções e multas previstas em contrato nos termos da Lei 8.666/93:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

(Sem destaque no original)

b- Possibilidade de Rescisão do Contrato nos termos da Lei 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999).

(Sem destaque no original)

c- Da possibilidade de aplicação de pena de proibição do direito de licitar nos termos da Lei 10.520/02:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

(Sem destaque no original)

d- Das sanções previstas no Edital:

13. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E INADIPLEMENTO

(...)

POR ATRASO INJUSTIFICADO NA EXECUÇÃO DO CONTRATO

I- Multa monetária de 0,5% (meio por cento), por dia de atraso na prestação dos serviços, sobre o valor total contratado ou sobre a parcela em atraso ou irregular, limitado a 30 dias;

II- Rescisão Unilateral do contrato após trinta dias de atraso;

III- Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração por prazo de até 02 (dois) anos; IV- No cálculo de apuração do valor à penalidade de multa de mora, deverão ser incluídos o “primeiro dia útil após o vencimento do prazo de entrega e do efetivo adimplemento contratual”.

(Com destaque no original)

e- Das sanções previstas na Ata de Registro de Preço nº 33/2021, firmado com a contratada:

“CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – DAS PENALIDADES

15.2 Pela inexecução total ou parcial da ATA DE REGISTRO DE PREÇO ou pelo atraso injustificado na execução da ATA DE REGISTRO DE PREÇO sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no Art. 86 e Art. 87 da Lei nº. 8.666/93; a Administração poderá garantida a prévia defesa, aplicar ao Contratado as seguintes sanções:

I - Advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou na ATA DE REGISTRO DE PREÇO; neste caso a Contratante aplicará a MULTA CONTRATUAL correspondente a:

a) 0,5% (cinco décimos por cento) por dia de atraso no prazo de execução dos serviços, calculado sobre o valor correspondente à parte inadimplida; O atraso para efeito de cálculo, mencionado no item anterior será contado em dias corridos, a partir do 1º dia útil subsequente ao término do prazo ajustado em até 20 (vinte) dias;

b) 20% (vinte por cento) sobre o valor da Ordem de Serviço/Empenho, pelo descumprimento de qualquer clausula contratual exceto prazo de execução;

c)10% (dez por cento) sobre o valor constante da ATA DE REGISTRO DE PREÇO, pela inexecução total do objeto, sem prejuízo das outras sanções cabíveis;

d) A multa será descontada dos créditos constantes da Fatura, ou outra forma de cobrança Administrativa ou Judicial.

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos;

IV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sansão aplicada com base no inciso anterior.

15.3 - Nenhuma sanção será aplicada sem o devido processo administrativo, que prevê defesa previa do interessado e recurso dos prazos definidos em lei, sendo-lhe franqueada vista ao processo.

CONSIDERANDO a notificação por atraso de entrega realizada em 23.04.2021, enviado oportunizando a ampla defesa e o contraditório.

CONSIDERANDO que a empresa apresentou defesa, porém não constituiu elementos que exclui a responsabilidade de tal atraso, e que não houve entrega dos itens constantes nas AF’s nsº:(1097 e 1201), havendo, neste momento, total omissão da contratada em resolutividade do atraso.

CONSIDERANDO a desídia da empresa KM INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS – EIRELI com as suas obrigações determinadas no instrumento editalício e demais que lhe vincula a administração municipal.

CONSIDERANDO o princípio da Razoabilidade na aplicação da pena.

DECIDO:

Pela aplicação a empresa KM INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS - EIRELI em face o atraso injustificado que ultrapassou mais de 10 (dez) dias úteis pela entrega, em total descumprimento da Cláusula 4º do Termo de Referência, as seguintes penalidades previstas no Edital de Licitação vinculado ao Pregão Presencial SRP nº 0/2020 e Ata de Registro de Preço nº 126/2021:

i) Convalidação da ADVERTÊNCIA aplicada na Notificação/Advertência, datada de 23.04.2021, nos termos do item 16.2 “ A” (Cláusula Décima Sexta – Das Penalidades) do Edital; ii) MULTA nos termos da alínea “B”, 16.2, (Cláusula Décima Sexta – Das Penalidades) do Edital, conforme memória de cálculo anexo, que devem ser recolhidas no prazo de 10 (dez) dias a contar do recebimento, sob pena de inclusão na Dívida Ativa do Município; iii) RESCISÃO UNILATERAL do contrato caso ultrapasse mais de 30 (dias) de atraso nos termos da Cláusula Décima Terceira – Sanções Administrativas e Inadimplemento e; iv) Havendo, a rescisão unilateral, a automática suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com o Poder Executivo Municipal de Confresa pelo prazo de 02 (anos) conforme estabelece o item III, 15.2, 15 (Cláusula Décima Quinta – Das Penalidades) do Edital de Licitação.

Fica notificada a empresa a partir do recebimento da intimação da presente decisão por e-mail e publicado no diário oficial do município (https://diariomunicipal.org/mt/amm/) para querendo utilizar-se do art. 109 da Lei de Licitações.

Confresa-MT, em 13 de maio de 2021.

Paulo César da Silva Avelar

Procurador-Geral do Município

Portaria nº 204/2019, de 10.06.2019

OAB-MT: 21.334/O