SENTENÇA

Procedimento Licitatório nº 13.2021

Pregão Presencial nº 04/2021

Vistos, etc.

VÓLUS TECNOLOGIA E GESTÃO DE BENEFÍCIOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede no Município de Rio Verde/GO, na Rua Rosulino Ferreira Guimarães, 839, Bairro Centro, CEP 75901-260, inscrita no CNPJ/MF sob nº 03.817.702/0001-50, ingressou recurso administrativo objetivando a desclassificação da proposta apresentada pela empresa PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA no processo licitatório pregão presencial nº 10/2021.

O recurso assenta-se, em síntese, no seguinte arrazoado:

“Trata-se de recurso face a habilitação da empresa PRIME, que subcontrata o software, vedado nos itens 13.18 do Edital, itens 8.3 do Termo de referência.

A empresa ora habilitada terceiriza o seu sistema, sendo assim, o objeto da licitação e todo o seu processo de gerenciamento é realizado pela empresa FITCARD (detentora do sistema e de toda a rede credenciada). Desta forma, à empresa PRIME cabe apenas emitir as notas fiscais de reembolso à esta Prefeitura e o repasse aos estabelecimentos credenciados da FITCARD.

O ÓRGÃO quando proíbe a terceirização está zelando pela segurança na prestação do serviço, pois eventual interrupção ou quebra de contrato entre a detentora do sistema FITCARD e a empresa habilitada, causará também a interrupção do serviço licitado e a perda de todas as informações do Banco de Dados.

Repisa-se, a empresa PRIME subcontrata da empresa FITCARD todo o objeto da licitação. Cabe, portanto, à FITCARD o credenciamento dos estabelecimentos, o gerenciamento do sistema, o software e os equipamentos instalados nas oficinas.

Em consequência a isso, existe uma exacerbada insegurança financeira e jurídica para esta PREFEITURA pois em eventual falta de repasse da terceirizada à Rede Conveniada fornecedora, haverá comprometimento ao andamento da prestação de serviço da Contratada.

Cumpre informar que a empresa PRIME faz parte do grupo FITCARD, que é composto pelas empresas LINKCARD, PRIME CONSULTORIA e NEO.

Em um simples acesso ao site da empresa FITCARD, é possível comprovar que é ela quem realiza o credenciamento, o gerenciamento do sistema, software, equipamentos, POSs, TEF e CallCenter e quais as gerenciadoras (PRME, LINK e NEO) “já utilizam” seus equipamentos para as capturas das transações.

[...]

Para que haja permissão de subcontratação de parte do objeto, contudo, o instrumento convocatório deve trazer regras claras e objetivas.

O TCU firmou entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar, conforme o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 678/2008 Plenário (Sumário)”

A empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda carreou contrarrazões.

É O BREVE RELATÓRIO

DECIDO.

O recurso interposto preenche os requisitos de admissibilidade esculpidos no art. 11, inciso XVII do Decreto nº 3.555/2000, deve ser conhecido.

No mérito, a Recorrente se insurge contra a classificação da proposta apresentada pela empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda alegando o descumprimento de exigências impostas pelo edital.

Insta salientar que a licitação é procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em edital, empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a propostas mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.

As normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que informadas no edital e não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

Dentre os princípios básicos que norteiam os procedimentos licitatórios devem ser observados os ensinamentos descritos no Princípio da Vinculação do Instrumento Convocatório, que “obriga a Administração e os licitantes a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório, e impede a criação ou prática de atos que não estejam previamente estabelecidos”.

Por sua vez, o Instrumento Convocatório foi claro ao elencar as características necessárias para atendimento das necessidades da Administração, cuja previsão não feriu qualquer princípio do direito administrativo.

13. DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

[...]

13.18 Não transferir a terceiros, quer total ou parcialmente, o objeto a ser contratado, sem a devida anuência do Município de Rio Branco;

O cumprimento, portanto, do item 13.18 do anexo I do Edital, uma vez previstos, é obrigatório, porquanto não houve, quanto a sua exigência, qualquer impugnação no prazo legal, tornando preclusa a matéria.

Ademais, consoante previsão no artigo 41 da Lei de Licitações: “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Não se olvide que o edital é a lei interna do certame e vincula as partes. Como ensina Diogenes Gasparini (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13ª edição. Editora Saraiva. 2008, p. 487), vejamos:

“[...] estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis a partir da publicação do instrumento convocatório e durante todo o procedimento”.

Portanto, ordenar que os licitantes preencham todos os itens estabelecidos resguarda os princípios da legalidade e da isonomia. Permitindo, pois, a prevalência do Interesse Público.

Nesse sentido é a Jurisprudência do TJ-MT:

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – MODALIDADE CONCORRÊNCIA – DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA DO EDITAL – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO (PRECEDENTE DO STJ) – SEGURANÇA DENEGADA. [...] o afastamento dos requisitos estabelecidos no edital privilegia a autora em detrimento dos demais interessados no certame, ferindo o princípio da isonomia dos concorrentes. O princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório. STJ – Resp. 595.079, 2ª T, rel. Min. Herman Benjamin, j. em 22-09-2009). (MS 140709/2012, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 14/11/2013)

No mesmo sentido é a Jurisprudência do TJ-SP:

“LICITAÇÃO – Empresa declarada inabilitada por não atender exigência do edital – Pretensão de obter indenização por perdas e danos – inexistência do dever da administração indenizar, tendo a própria autora dado causa à sua inabilitação – Edital não impugnado oportunamente presume a aceitação das regras – Sentença mantida – Recurso improvido”. (TJ-SP – CR: 7766055400 SP, Relator: Rebouças de Carvalho, Data de Julgamento: 24/09/2008, 9ª Câmara de Direitos Públicos, Data de Publicação: 03/10/2008)

A jurisprudência do STJ não destoa:

RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. LEILÃO. EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES. “- O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, vez que vinculam as partes.” (STJ – REsp 354.977/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ 09.12.2003 p. 213)

Em vista disso, o processo licitatório deve ocorrer alicerçado nos princípios que preservem o interesse da Administração Pública.

Esses princípios vêm estampados nas normas ediltalícias, com base em dispositivos constitucionais e infra constitucionais, de tal sorte que o edital deve ser soberano e, assim, rigorosamente obedecido pelos interessados em participar da licitação.

Não se pode perder de vista que o regime jurídico de direito público funda-se na soberania estatal, no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público.

A atuação do administrador, portanto, na confecção do edital, é dotada de discricionariedade, não podendo a Administração violar as normas e as condições nele dispostas, conforme o art. 41 da Lei 8.666/93.

Por tudo isso, o processo licitatório está umbilicalmente unido às exigências impostas pelo edital, sob pena de nulidade.

Insta consignar, ademais, que a Lei de Licitação, no artigo 41, §§ 1º e 2º, fixa prazos para os interessados impugnarem o edital, caso constatado eventuais irregularidades na aplicação desta Lei.

Referidas disposições também estão previstas no Edital de Pregão Presencial nº 04/2021, as quais não foi observadas pela Recorrida, que não impugnou os termos do Edital, conduta essa que importa da decadência do seu direito de impugnar o edital perante a Administração.

Neste compasso, qualquer proposta apresentada, por qualquer licitante, que não atenda às exigências do edital, deve ser afastada de plano.

Não cabe, portanto, aos licitantes questionamentos acerca das necessidades e interesses da Administração Pública, manifestados através do edital, por lhe faltarem legitimidade, pois as exigências formuladas no edital estão no âmbito exclusivo da Administração Pública, cabendo aos licitantes decidir se atendem, ou não, a essas exigências; se participam, ou não, do processo licitatório.

No caso específico do presente processo licitatório merece relevo o fato de que a empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda não apresentar argumentos e/ou provas suficientes para o convencimento de que possui rede credenciada própria, nos exatos termos dos itens 13.18 do Edital.

As contrarrazões oferecidas pela empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda se limitaram em descrever sua operação, que pode atender aos seus propósitos de gestão interna, mas que não transferem à Administração Pública a garantia e a segurança necessárias de que possui rede conveniada própria.

Em que pese a alegação do recurso interposto pela Volus da não comprovação de preposto na região pela empresa Prime, é certo que tal exigência somente se faz necessária na execução do contrato, de modo que, não há obrigatoriedade de comprovação na fase de habilitação, razão pela qual, indefere-se o pedido com base nesta argumentação.

Por todo o exposto, consoante aos fundamentos aduzidos, acolhemos o recurso, para no mérito DAR PROVIMENTO ao mesmo, manifestando pela desclassificação da proposta apresentada pela empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda no processo licitatório pregão presencial nº 04/2021, por descumprimento aos itens 13.18 do edital da licitação.

Em observância ao princípio do direito processual duplo grau de jurisdição, submetemos o julgamento a Exmo. Sr. Prefeito Municipal, autoridade superior para deliberação.

Rio Branco – MT, 07 de junho de 2021.

Vanderléia Rodrigues Alves

Pregoeira MunicipalSENTENÇA

Procedimento Licitatório nº 13.2021

Pregão Presencial nº 04/2021

Vistos, etc.

VÓLUS TECNOLOGIA E GESTÃO DE BENEFÍCIOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede no Município de Rio Verde/GO, na Rua Rosulino Ferreira Guimarães, 839, Bairro Centro, CEP 75901-260, inscrita no CNPJ/MF sob nº 03.817.702/0001-50, ingressou recurso administrativo objetivando a desclassificação da proposta apresentada pela empresa PRIME CONSULTORIA E ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA no processo licitatório pregão presencial nº 10/2021.

O recurso assenta-se, em síntese, no seguinte arrazoado:

“Trata-se de recurso face a habilitação da empresa PRIME, que subcontrata o software, vedado nos itens 13.18 do Edital, itens 8.3 do Termo de referência.

A empresa ora habilitada terceiriza o seu sistema, sendo assim, o objeto da licitação e todo o seu processo de gerenciamento é realizado pela empresa FITCARD (detentora do sistema e de toda a rede credenciada). Desta forma, à empresa PRIME cabe apenas emitir as notas fiscais de reembolso à esta Prefeitura e o repasse aos estabelecimentos credenciados da FITCARD.

O ÓRGÃO quando proíbe a terceirização está zelando pela segurança na prestação do serviço, pois eventual interrupção ou quebra de contrato entre a detentora do sistema FITCARD e a empresa habilitada, causará também a interrupção do serviço licitado e a perda de todas as informações do Banco de Dados.

Repisa-se, a empresa PRIME subcontrata da empresa FITCARD todo o objeto da licitação. Cabe, portanto, à FITCARD o credenciamento dos estabelecimentos, o gerenciamento do sistema, o software e os equipamentos instalados nas oficinas.

Em consequência a isso, existe uma exacerbada insegurança financeira e jurídica para esta PREFEITURA pois em eventual falta de repasse da terceirizada à Rede Conveniada fornecedora, haverá comprometimento ao andamento da prestação de serviço da Contratada.

Cumpre informar que a empresa PRIME faz parte do grupo FITCARD, que é composto pelas empresas LINKCARD, PRIME CONSULTORIA e NEO.

Em um simples acesso ao site da empresa FITCARD, é possível comprovar que é ela quem realiza o credenciamento, o gerenciamento do sistema, software, equipamentos, POSs, TEF e CallCenter e quais as gerenciadoras (PRME, LINK e NEO) “já utilizam” seus equipamentos para as capturas das transações.

[...]

Para que haja permissão de subcontratação de parte do objeto, contudo, o instrumento convocatório deve trazer regras claras e objetivas.

O TCU firmou entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar, conforme o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 678/2008 Plenário (Sumário)”

A empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda carreou contrarrazões.

É O BREVE RELATÓRIO

DECIDO.

O recurso interposto preenche os requisitos de admissibilidade esculpidos no art. 11, inciso XVII do Decreto nº 3.555/2000, deve ser conhecido.

No mérito, a Recorrente se insurge contra a classificação da proposta apresentada pela empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda alegando o descumprimento de exigências impostas pelo edital.

Insta salientar que a licitação é procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em edital, empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a propostas mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.

As normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que informadas no edital e não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

Dentre os princípios básicos que norteiam os procedimentos licitatórios devem ser observados os ensinamentos descritos no Princípio da Vinculação do Instrumento Convocatório, que “obriga a Administração e os licitantes a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório, e impede a criação ou prática de atos que não estejam previamente estabelecidos”.

Por sua vez, o Instrumento Convocatório foi claro ao elencar as características necessárias para atendimento das necessidades da Administração, cuja previsão não feriu qualquer princípio do direito administrativo.

13. DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

[...]

13.18 Não transferir a terceiros, quer total ou parcialmente, o objeto a ser contratado, sem a devida anuência do Município de Rio Branco;

O cumprimento, portanto, do item 13.18 do anexo I do Edital, uma vez previstos, é obrigatório, porquanto não houve, quanto a sua exigência, qualquer impugnação no prazo legal, tornando preclusa a matéria.

Ademais, consoante previsão no artigo 41 da Lei de Licitações: “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Não se olvide que o edital é a lei interna do certame e vincula as partes. Como ensina Diogenes Gasparini (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13ª edição. Editora Saraiva. 2008, p. 487), vejamos:

“[...] estabelecidas as regras de certa licitação, tornam-se elas inalteráveis a partir da publicação do instrumento convocatório e durante todo o procedimento”.

Portanto, ordenar que os licitantes preencham todos os itens estabelecidos resguarda os princípios da legalidade e da isonomia. Permitindo, pois, a prevalência do Interesse Público.

Nesse sentido é a Jurisprudência do TJ-MT:

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – MODALIDADE CONCORRÊNCIA – DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA DO EDITAL – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO (PRECEDENTE DO STJ) – SEGURANÇA DENEGADA. [...] o afastamento dos requisitos estabelecidos no edital privilegia a autora em detrimento dos demais interessados no certame, ferindo o princípio da isonomia dos concorrentes. O princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório. STJ – Resp. 595.079, 2ª T, rel. Min. Herman Benjamin, j. em 22-09-2009). (MS 140709/2012, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 14/11/2013)

No mesmo sentido é a Jurisprudência do TJ-SP:

“LICITAÇÃO – Empresa declarada inabilitada por não atender exigência do edital – Pretensão de obter indenização por perdas e danos – inexistência do dever da administração indenizar, tendo a própria autora dado causa à sua inabilitação – Edital não impugnado oportunamente presume a aceitação das regras – Sentença mantida – Recurso improvido”. (TJ-SP – CR: 7766055400 SP, Relator: Rebouças de Carvalho, Data de Julgamento: 24/09/2008, 9ª Câmara de Direitos Públicos, Data de Publicação: 03/10/2008)

A jurisprudência do STJ não destoa:

RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. LEILÃO. EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES. “- O Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório se traduz na regra de que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, vez que vinculam as partes.” (STJ – REsp 354.977/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ 09.12.2003 p. 213)

Em vista disso, o processo licitatório deve ocorrer alicerçado nos princípios que preservem o interesse da Administração Pública.

Esses princípios vêm estampados nas normas ediltalícias, com base em dispositivos constitucionais e infra constitucionais, de tal sorte que o edital deve ser soberano e, assim, rigorosamente obedecido pelos interessados em participar da licitação.

Não se pode perder de vista que o regime jurídico de direito público funda-se na soberania estatal, no princípio da legalidade e na supremacia do interesse público.

A atuação do administrador, portanto, na confecção do edital, é dotada de discricionariedade, não podendo a Administração violar as normas e as condições nele dispostas, conforme o art. 41 da Lei 8.666/93.

Por tudo isso, o processo licitatório está umbilicalmente unido às exigências impostas pelo edital, sob pena de nulidade.

Insta consignar, ademais, que a Lei de Licitação, no artigo 41, §§ 1º e 2º, fixa prazos para os interessados impugnarem o edital, caso constatado eventuais irregularidades na aplicação desta Lei.

Referidas disposições também estão previstas no Edital de Pregão Presencial nº 04/2021, as quais não foi observadas pela Recorrida, que não impugnou os termos do Edital, conduta essa que importa da decadência do seu direito de impugnar o edital perante a Administração.

Neste compasso, qualquer proposta apresentada, por qualquer licitante, que não atenda às exigências do edital, deve ser afastada de plano.

Não cabe, portanto, aos licitantes questionamentos acerca das necessidades e interesses da Administração Pública, manifestados através do edital, por lhe faltarem legitimidade, pois as exigências formuladas no edital estão no âmbito exclusivo da Administração Pública, cabendo aos licitantes decidir se atendem, ou não, a essas exigências; se participam, ou não, do processo licitatório.

No caso específico do presente processo licitatório merece relevo o fato de que a empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda não apresentar argumentos e/ou provas suficientes para o convencimento de que possui rede credenciada própria, nos exatos termos dos itens 13.18 do Edital.

As contrarrazões oferecidas pela empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda se limitaram em descrever sua operação, que pode atender aos seus propósitos de gestão interna, mas que não transferem à Administração Pública a garantia e a segurança necessárias de que possui rede conveniada própria.

Em que pese a alegação do recurso interposto pela Volus da não comprovação de preposto na região pela empresa Prime, é certo que tal exigência somente se faz necessária na execução do contrato, de modo que, não há obrigatoriedade de comprovação na fase de habilitação, razão pela qual, indefere-se o pedido com base nesta argumentação.

Por todo o exposto, consoante aos fundamentos aduzidos, acolhemos o recurso, para no mérito DAR PROVIMENTO ao mesmo, manifestando pela desclassificação da proposta apresentada pela empresa Prime Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda no processo licitatório pregão presencial nº 04/2021, por descumprimento aos itens 13.18 do edital da licitação.

Em observância ao princípio do direito processual duplo grau de jurisdição, submetemos o julgamento a Exmo. Sr. Prefeito Municipal, autoridade superior para deliberação.

Rio Branco – MT, 07 de junho de 2021.

Vanderléia Rodrigues Alves

Pregoeira Municipal