Juara/MT, 09 de Agosto de 2021.

DECISÃO ADMINISTRATIVA

FC/2021 Nº 067/2021

Trata-se de Pedido de Reequilíbrio Econômico dos itens nº 26, 53, 135 e 185 com Substituição de Marca dos itens nº 26, 53 e 135,realizado pela empresa SOUZA CARMO & SOUZA CARMO LTDA, devidamente qualificada nos autos do Processo Licitatório, na modalidade Pregão Presencial nº 011/2021, a qual resultou na Ata de Registro de Preços nº 009-B/2021, que tem por objeto: "Registro de Preços para Futura e Eventual Aquisição de Gêneros Alimentícios em Atendimento às Diversas Secretarias”.

A empresa informa que o valor dos referidos itens sofreram aumento financeiro nos últimos meses em razão do cenário atual, para tanto, trouxe ao processo a composição de custos e as respectivas Notas Fiscais a fim de comprovar o alegado.

Quanto ao pedido de substituição da Marca dos itens nº 26, 53 e 135, alega a empresa que as citadas marcas tiveram sua produção suspensa por tempo indeterminado, não tendo nenhuma previsão concreta a respeito da volta à comercialização. Contudo, não juntou nenhuma prova (declaração da Marca) que comprove a descontinuação, ainda que temporária, dos produtos citados.

O art. 3º da Lei nº 8.666/93 estabelece que a licitação será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, da publicidade, da probidade administrativa e, em especial, à vinculação ao instrumento convocatório e ao julgamento objetivo. Ora, se a empresa altera a marca ofertada na (proposta) via eletrônica, sem autorização da Administração, haverá flagrante quebra ao princípio do julgamento objetivo, uma vez que as condições objetivas da proposta (tais como marca, modelo, garantia, prazo de fornecimento etc.) não poderão ser alteradas sob pena de desclassificação.

Para melhor compreensão, em primeiro lugar é bom que se estabeleça duas premissas fundamentais.

A primeira é que a proposta é uma declaração de vontade que, quando dirigida, cria uma situação jurídica nova e, quando recebida pelo seu destinatário, acarreta um efeito jurídico inafastável que é a vinculação da palavra do proponente perante o destinatário (a quem a proposta foi dirigida). Significa que aquilo que foi prometido, deve ser cumprido integralmente, sob pena de responsabilização. Tal noção serve tanto no direito público, como no privado.

A segunda é que a proposta apresentada na licitação somente pode ser aceita se preenchidos os requisitos materiais e formais necessários. Se a proposta foi classificada pelo Pregoeiro ou Comissão de Licitação, conforme o caso, significa que tais condições foram analisadas e legitimou a sua permanência no certame.

A aceitação de proposta que contenha tais vícios, qual seja, marca diversa, representa flagrante e grave ilegalidade, com violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao ato convocatório.

Importante deixar consignado que o proponente não tem autonomia sobre a proposta uma vez que esta é apresentada; não está autorizado a modificar seus termos ou características do objeto a seu próprio nuto, pouco importando o motivo alegado. A proposta deve ser formulada com responsabilidade de maneira que a mesma possa ser cumprida em seus exatos termos.

Com frequência acima da média, nos deparamos com empresas vencendo licitações, contemplando um determinado produto em sua proposta, mas, no momento da entrega, apresentam outro. As justificativas as quais nos referimos anteriormente são classificadas como fortuito interno, que não eximem o fornecedor da sua responsabilidade, por fazer parte do chamado risco do empreendimento.

Somente em casos excepcionalíssimos seria admissível a substituição do produto por outro, de marca diversa daquela descrita na proposta, o que não é o caso.

A empresa que cota um produto e, após sagrar-se vencedora, tenta entregar outro, viola o direito dos demais licitantes, que perderam a disputa em razão de um produto que não será o objeto da contratação.

Na oportunidade, a empresa solicita o reequilíbrio financeiro do item nº 185 (Pão de forma 500 gm, fatiado PULLMAN) de R$ 5,89 para R$ 10,49, juntando anexo ao requerimento as Notas Fiscais que comprovam o alegado aumento, contudo, o seu pedido, por ora, não deve prosperar, eis que deverá manter o percentual inicialmente celebrado.

É imperioso destacar que a equação econômico-financeira do contrato administrativo é estabelecida quando da apresentação da proposta na licitação ou no processo de contratação direta, e deve manter-se equilibrada durante toda execução do contrato.

A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 65, II, "d", previu que os contratos administrativos poderão ser alterados, entre outros motivos, para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, o que, no momento, também não refere ao presente caso.

Portanto, a Lei nº 8.666/1993 terminantemente proíbe o realinhamento contratual linear, geral, indiscriminado sobre todo o valor do contrato, sem apresentar os motivos específicos ensejadores do aumento de cada item constante da Planilha de Orçamento.

Desse modo, não é permitido à Administração, no gozo dos seus poderes, alterar essa equação, pois ambas as partes contratuais devem respeitar o princípio da intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

O comportamento de uma empresa que oferta o menor lance, e posteriormente não o honra, ilude, de fato, os concorrentes e o órgão licitante, pois os engana quanto ao verdadeiro preço pelo qual o objeto poderá ser adjudicado, influenciando toda a dinâmica da fase de lances.

Ademais, a empresa atua no mercado por muitos anos, o que indica que conhece ou deveria conhecer este ramo de atividade inclusive os riscos da atividade empresarial que exerce.

Por fim, acrescentamos que o Executivo está atendo às empresas que ofertam o menor lance, e em seguida, solicitam o reequilíbrio de preço, prejudicando não só os concorrentes, mas principalmente o órgão licitante. Restando constatada qualquer ilegalidade, serão aplicadas as penalidades previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e demais pertinentes.

Além de todos os argumentos aqui expostos, há de ressaltar que o presente contrato foi celebrado muito recentemente, na data de 09 de Março de 2021, razão esta que prejudica ainda mais o deferimento desse reequilíbrio tão prematuro.

Há de se esclarecer que não se quer, de maneira alguma, prejudicar o fornecedor abstraindo o seu lucro, entretanto, a administração pública é impulsionada, estritamente, pelos veios legais que a delimitam. Ao poder público só é permitido fazer aquilo que a lei permite, ao revés do particular. Desta forma, não preenchendo todos os requisitos que a norma preleciona – não pode a Prefeitura de Juara/MT conceder o reequilíbrio nem mesmo a troca de marca indevidamente, sob pena de responsabilização pessoal.

Conclusão:

Por todas as razões expostas, INDEFIRO o Pedido de Reequilíbrio Econômico-financeiro e Troca de Marca por não preencherem os requisitos legais, mormente em se considerando que o pedido é prematuro (ARP de Março de 2021) cujo os valores solicitados estão muito acima do ofertado na data do certame, eis que deveria manter o percentual inicialmente celebrado.

Assim, não tendo a empresa comprovado a descontinuação das marcas, determino que seja cientificada da presente decisão, alertando-a a manter o cumprimento das obrigações assumidas, sob pena de desclassificação e incidência das sanções previstas no contrato, em observância ao contido no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002 e demais permissivos legais.

Remeta-se cópia desta decisão ao Departamento de Licitação, á Coordenadoria da Divisão de Fiscalização de Contratos para conhecimento da presente decisão e providências necessárias.

Nada sendo requerido após as devidas formalidades, arquive-se.

Carlos Amadeu Sirena

Prefeito Municipal