Feito: Recurso Administrativo

Referência: Comissão de Processo Administrativo – Portaria nº 260/2021/GAB/SMECEL/VG/MT – Contrato 22/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Administrativo, em que é recorrente CEVIC CONSTRUTORA E INCORPORADORA EIRELI – EPP.

1 – RELATÓRIO

Insurge a recorrente contra a decisão proferida pela Comissão de Processo Administrativo instituída por meio da Portaria n. 194/2021/GAB/SMECEL/VG e Comissão Revisora instaurada pela Portaria 260/2021/GAB/SMECEL, que culminou na condenação de Rescisão do Contrato nº 022/2020, por descumprimento parcial com aplicação da sanção de multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da parcela da obra ou do serviço em atraso por período superior a 30 (trinta) dias, ou seja, no montante de R$ 302,579,11 (trezentos e dois mil, quinhentos e setenta e nove reais e onze centavos).

Em suas razões recursais alega situação excepcional vivida em decorrência do início da obra ter ocorrido em março de 2020, quando se deu a pandemia. Reclama por ponderação na análise das circunstâncias que levam a um possível inadimplemento contratual, frente ao contexto pandêmico.

Afirma que em nenhum momento fora considerado pela equipe técnica os efeitos negativos decorrentes da pandemia da COVID-19, tais como alta nos insumos essenciais a construção civil, principalmente os materiais restantes para conclusão da estrutura da edificação, estrutura metálica do telhado, instalações elétricas e hidráulicas, além de itens de acabamento.

Assevera que não foi levado em consideração na decisão recorrida, fatos supervenientes, desencadeados após a formação do preço limitador dos preços da licitação, com base em março/2020, havendo variação de preços dos insumos e serviços vinculados ao contrato em tela.

Alega ausência de justa causa para rescisão unilateral por culpa da contratada, haja vista ter agido com boa-fé atendendo aos apontamentos de qualidade da obra, bem como não ter culpa deliberada pelo atraso no cronograma-físico e que este deve ser levado em conta não o prazo de 12 (doze) meses, mas 24 (vinte e quatro) meses conforme aditivo.

Afirma que os levantamentos de todo o volume de concreto aplicado na obra não foram quitados os itens de forma, aço e concreto.

Aduz ter ficado demonstrado a supressão nos pagamentos quanto aos itens 5.9,5.10;5.11, referente a fabricação de formas para pilares, vigas e escadas.

Afirma que a não há razão para a Comissão insistir no não pagamento dos itens supramencionados, uma vez que o serviço executado é a fabricação de forma para pilares e estruturas similares em chapa de madeira compensada resinada, não constando em nenhum lugar da planilha de composição de custos, que a madeira para fabricação das formas as serem utilizadas é nova ou usada, reaproveitada ou não, inexistindo tal previsão em qualquer outro documento, contrato, planilha de preços e especificações.

2 –CONHECIMENTO

Conhecemos do recurso, por presentes os pressupostos legais de admissibilidade

3 - DA INEXECUÇÃO CONTRATUAL

Inicialmente, é importante frisar que não houve a instituição de um regime jurídico novo e excepcional para discutir os contratos administrativos em andamento durante a pandemia. Assim, continuam plenamente aplicáveis as regras previstas na Lei 8.666/1993.

Desse modo, ao celebrarem um contrato, as partes se obrigam a executar as respectivas prestações, ou seja, a partir da formalização do ajuste, impera o princípio da pacta sunt servanda, impondo às partes a fiel observância sob pena de consequências para o descumprimento.

E como forma de justificar a sua inexecução contratual a Recorrente se ampara na pandemia da Covid-19, visando obter um reequilíbrio financeiro no contrato em análise.

Entretanto, a Recorrente recebeu a ordem de serviços na data de 23 de março de 2020 e o prazo para prestação de serviços foi estabelecido 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias para execução, ou seja, a obra teria que ter sido executada em 09 de fevereiro de 2021.

Ora a contratada pactuou um cronograma de execução onde em seis meses deveria apresentar um percentual de evolução/execução dos serviços, comprometendo-se em aferir mensalmente a evolução do mesmos (a cada 30 dias) conforme se infere do cronograma fl. 148.

A morosidade na execução dos serviços, por parte da contratada observa-se na temporalidade entre uma medição e outra, pois não atendia o percentual pactuado para o mês, executando serviços irrisórios para o volume da obra, observemos então:

1ª MEDIÇÃO – NF 224 – 23/03/2020 A 21/04/2020 – R$ 90.146,16 (2,00%) a data da nota fiscal da aferição dos serviços é de 05/05/2020. Portanto, o que deveria ter sido executado em TRINTA (30) DIAS a contratada executou em QUARENTA E QUATRO (44) DIAS e,não atingiu o percentual contratado restando executar R$ 2.526,59 REAIS (0,06%).

2ª MEDIÇÃO – NF 228 – 22/04/2020 A 21/05/2020 – R$ 192.952,23 (4,29%) a data da nota fiscal de aferição dos serviços é de 10/06/2020. Portanto, o que deveria ter sido executado em sessenta dias (60) dias a contratada executou em OITENTA (80) DIAS e, não atingiu o percentual contratado restando executar R$ 28.028,38 REAIS (0,62%).

3ª MEDIÇÃO – NF 232 – 22/05/2020 A 20/06/2020 – R$ 276.856,52 (6,15%) a data da nota fiscal de aferição dos serviços é de 29/07/2020. Portanto, o que deveria ter sido executado em NOVENTA (90) DIAS a contratada executou em CENTO E VINTE E NOVE (129) DIAS e, não atingiu o percentual contratado restando executar R$ 201.561,18 REAIS (4,48%).

4ª MEDIÇÃO – NF 242 – 21/06/2020 A 20/07/2020 – R$ 313.829,55 (6,97%) a data da nota fiscal de aferição dos serviços é de 16/11/2020. Portanto, o que deveria ter sido executado em CENTO E VINTE (120) dias a contratada executou em DUZENTOS E TRINTA E NOVE (239) DIAS e, não atingiu o percentual contratado restando executar R$ 261.586,56 REAIS (4,81%).

5ª MEDIÇÃO – NF 244 – 21/07/2020 A 19/08/2020 – R$ 104.521,68 (2,32%) a data da nota fiscal de aferição dos serviços é de 17/12/2020. Portanto, o que deveria ter sido executado em CENTO E CINQUENTA (150) dias a contratada executou em DUZENTOS E SETENTA (270) DIAS e, não atingiu o percentual contratado restando executar R$ 470.894,43 REAIS (10,46%).

6ª MEDIÇÃO – NF 247 – 20/08/2020 A 18/09/2020 – R$ 103.253,97 (2,29%) a data da nota fiscal de aferição dos serviços é de 29/04/2021. Portanto, o que deveria ter sido executado em CENTO E OITENTA (180) dias a contratada executou em QUATROCENTOS E TRÊS (403) DIAS mais que o dobro do tempo previsto e, não atingiu o percentual contratado restando executar R$ 357.668,07 REAIS (7,95%).

Conforme cronograma compactuado, para 7ª MEDIÇÃO estaria previsto a execução de 9,64% da obra (R$ 433.869,83 REAIS). Além disso, para recompor o atraso a contratada deveria executar paralelo a sétima medição um percentual de 29,38% da obra (R$ 1.322.265,21).

Tal apresentação é necessária para demonstrar que a recorrente a partir do início da execução dos serviços não agiu de boa-fé ao cumprir o cronograma de execução da obra pactuada, caracterizando atrasos injustificáveis quanto a execução dos serviços.

Ademais neste município as obras não paralisaram, pois, os decretos publicados tratam desde o primeiro momento a construção civil como essencial.

Destarte em 26/03/2020 deflagrou-se a pandemia, sendo o contrato assinado em 10/02/2020 – vislumbra-se que os insumos não estavam escassos nem tiveram alta exacerbada para execução de serviços preliminares que justificassem o atraso na execução dos serviços referentes ao 1º mês de obra, nem mesmo nos meses subsequentes e conforme demonstrado acima a recorrente postergou a execução dos serviços, chegando ao absurdo do atraso na execução superior a 270 (duzentos e setenta) dias.

Destaque-se que muito embora a viga mestra da defesa da Recorrente durante toda a instrução processual, baseia-se no reequilíbrio econômico-financeiro, o mesmo jamais fora pleiteado oficialmente perante a administração municipal, sendo tal alegação inoportuna, uma vez que os limites da lide se encontram na inexecução contratual.

Não desvencilhou-se a recorrente que o atraso da execução dos seus serviços pauta-se no acréscimo dos insumos por conta da pandemia, haja vista que não há nenhuma documentação ao longo do prazo contratual que oficia a contratante acerca desse mérito, ou que solicita qualquer tipo de reajuste ou reequilíbrio econômico financeiro que viesse a solicitar a recomposição de preços.

Os acontecimentos econômicos suscitados baseados em uma tabela aleatória, apenas no momento da defesa da recorrente, por si só não a exime de sua responsabilidade contratual.

Portanto, não restou comprovada a diferença dos valores dos insumos que onerassem sobremaneira a execução dos serviços, bem como tal fato, durante a vigência do contrato, não foi requerido pela recorrente.

Nesse Norte, assim preleciona Lucas Rocha Furtado doutrina que ...”na hipótese de o contratante apenas demonstrar as alterações na relação econômica e financeira, seria negar qualquer sentido ao instituto da licitação e premiar a licitante que, por má-fé ou inépcia empresarial, apresentou proposta que, com o tempo, revelou-se antieconômica”

Evidencia-se que a Recorrente não demonstrou objetivamente a variação de custos sofridas, nem descricionou a quais itens da planilha se aplicam, muito menos demonstrou razão pelo atraso injustificável das fases do cronograma de execução firmado.

Momento algum solicitou reajuste ou reequilíbrio econômico financeiro.

O Tribunal de Contas da União vai mais além ao entender que não basta a demonstração da elevação de determinados insumos do contrato, sendo necessária uma reanalise de custo global da avença, haja vista que outros itens podem ter passado por diminuições de preço (Acordão 1466/2013 TCU).

Reforçando que em decorrência do atraso na execução contratual foi concedido termo ativo de vigência ao contrato, ficando prorrogado até o dia 10/11/2021 o prazo para entrega da obra.

Apesar da concessão do 1º Termo Aditivo, a empresa, ora Recorrente durante o lapso temporal de 15 (quinze) meses executou ínfimos 24,03% da obra, deixando de executar 75,97% da mesma que corresponde a R$ 3.419.743,43 (três milhões quatrocentos e dezenove mil setecentos mil setecentos e quarenta e três reais e quarenta e três centavos).

Observa-se, claramente, que a Recorrente não contestou no presente recurso a evolução da obra, uma vez que verídico o fato que nos 270 (duzentos e setenta) dias posteriores a 6ª medição referente ao período de 18/09/2020 a 16/06/2020 a execução da obra foi equivalente a 0,79% dos serviços contratuais.

Vislumbra-se, ainda, que da data da 7ª e última medição referente ao período de 17/06/2021 a 19/07/2021, a Recorrente não conseguiu sequer evoluir 1% da obra, realizando apenas 0.88% da serviços contratuais.

Visando fazer parecer que a pandemia foi a causa motivadora do atraso da execução da obra a Recorrente colaciona tabela de variação de preços dos insumos, no entanto, a mesma conseguiu realizar, tão somente, a execução das etapas de administração local da obra, serviços preliminares, movimento de solo, infraestrutura, impermeabilização, instalações elétricas e instalações hidrossanitárias, serviços estes previstos no cronograma físico financeiro há serem executados em 12 meses. Não conseguindo finalizar nenhum deles.

O que resta demonstrado que a suposta alta da tinta branca, bloco de cerâmico, azulejo foram irrelevantes para Recorrente, uma vez que passou longe dessa etapa da execução, desconsiderando-se portanto, a tabela de preços apresentada pela recorrente, uma vez que não aplica aos insumos utilizados nas fases preliminares da obra.

É sabido que o contrato deve ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas estabelecidas pela Lei 8.666/93. O que não ocorreu no presente caso.

Vale salientar, que o reaproveitamento das formas, além de não ter previsão contratual, põe em risco sobremaneira a evolução da obra objeto do contrato, uma vez que podem causar vícios construtivos e/ou patologias, haja vista que a obra é estruturada em dois pavimentos onde os pilares dimensionados dentro da sua esbeltes estrutural para suportar as cargas previstas.

Ademais, não necessita ser expert, para vislumbrar que é notório a frequência da exposição das formas sobre a ação do tempo (sol e chuva), as comprometeriam, o que de fato aconteceu, conforme reconhecido pela própria Recorrente durante a instrução processual.

Oportuno destacar, que a contratada mesmo tendo ciência que o item em planilha não permitia tal reaproveitamento, após ter sido orientada por diversas vezes pela equipe técnica de fiscalização nas visitas de acompanhamento de execução e notificada extrajudicialmente, ainda assim decidiu executar os serviços em contrariedade à previsão contratual (planilha de execução) e sem autorização da equipe de fiscalização – de tal sorte que não só descumpriu previsão contratual como também agiu irresponsavelmente.

Sendo assim, não há que se falar em pagamento dos insumos reutilizados (chapa de madeira compensada resinada) pois a planilha é clara para cada serviço paga-se o insumo novo, ora, a empresa não adquiriu o insumo (chapa de madeira compensada resinada).

Outra questão, que se vislumbra segundo relatório da fiscalização do contrato é que a contratada não continha em obra a quantidade de funcionários suficientes para seguir o cronograma físico-financeiro, pois foram necessários mais de 30 dias para que finalmente houvesse a concretagem dos elementos estruturais.

Infere-se também que em relação ao volume de concreto, já haviam sido quitados nas medições anteriores, conforme doc. Fls 256/286.

Conclui-se, portanto, que os débitos existentes com a contratada são aqueles apontados pela Contratante, qual seja o valor de R$39.395,23 referentes a concreto e lançamento itens 5.1 e 5.2, fabricação de formas para pilares vigas e escadas nos itens 5.9, 5.10 e 5.11 e concretagem de pilares item 5.16, conforme já citado no relatório técnico ao ordenador de despesas que originou esse processo. (fls. 256/286).

Dessa forma, tal qual fora apontado ao longo da instrução processual, ficou amplamente comprovado que a Contratada concluiu inexpressivos e irrisórios 0,88% (zero vírgula oitenta e oito por cento) de execução de obra, conforme a 7ª medição, o que não desincumbiu-se a contratada em provar o contrário, de tal sorte que conclui-se pela inexecução parcial do contrato, impulsionando à administração pública o seu dever-poder sancionador.

O fato é que a empresa descumpriu o cronograma de execução e o contrato administrativo., uma vez que durante 15 (quinze) meses de contrato executou ínfimos 24,03% do montante da obra, isso sendo devidamente constatado na 6ª medição. Sendo que na 7ª e última medição a contratada executou o percentual insignificante de 0,88 da obra.

4- DA VINCULAÇÃO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO ÀS REGRAS SANCIONADORAS

É cediço que a aplicação de sanções administrativas é antes de tudo um dever-poder da Administração Pública. Não há uma faculdade, não cabendo ao Administrador deixar de aplicar o que a lei determina, salvo justificativa de robusta envergadura que tenha o condão de afastar a culpabilidade da Particular Contratada ou a ilicitude da conduta, no caso concreto.

Outra não é a lição pacificada na doutrina especializada, por todos Marçal Justen Filho:

Quando determinada conduta équalificada como ilícito administrativo, sua ocorrência gera o dever de punição. A omissão de punição é tão de punição é tão antijurídico quanto a prática do próprio ilícito. Nunca pode ser uma questão de escolha da Administração punir ou não punir, segundo um juízo de conveniência política. Aliás, o agente público que deixa de adotar as providências destinadas a promover a punição do sujeito que praticou ilícito pode configurar inclusive crime. Portanto, a prévia definição do sujeito que praticou ilícito pode configurar inclusive crime. Portanto, a prévia definição normativa dos ilícitos puníveis vincula o administrador e retira a margem de liberdade sobre a conduta futura adotar. (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico.4.ed.rev.e atual. De acordo com a Lei Federal 10.520/2002 e os Decretos Federais 3.555/2000 e 5.450/2005. São Paulo:Dialética, 2005.p.180).

Desse modo, resta claro que não há alternativa ao Administrador, em caso de conhecimento da prática de atos ilícitos contratuais por partes de particulares contratados, a não ser a imediata autuação de processo administrativo sancionador, como também que inexistindo motivo justo que afaste a natureza ilícita do ato ou a culpabilidade do particular, ele deve obrigatoriamente aplicar a sanção cabível.

5 - DA CONCLUSÃO

Comprovada a ocorrência de infração a dispositivos contratuais e a responsabilidade da Contratada perante as faltas aqui apuradas e não tendo sido apresentados elementos que justificassem ou relevassem tais irregularidades, decidimos pelo não acolhimento do Pedido de Reconsideração interposto pela empresa CEVIC CONSTRUTORA EIRELI, negando-se provimento e mantendo-se, portanto, a decisão adotada por esta Comissão pelos seus próprios fundamentos.

À consideração superior.

Várzea Grande, 15 de setembro.

Aline Pascoin de Campos

Presidente

Luís Antonio Oliveira Leite

Membro

Jacqueline Oliveira de Arruda

Membro

Homologação

Silvio Aparecido Fidelis

Secretário Municipal de Educação, Cultura, Esporte e Lazer