JULGAMENTO

IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

Ref. PREGÃO ELETRÔNICO N° 006/2021

Empresa Impugnante: NISSAN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA.

Objeto: REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE VEÍCULO, 0 KM, PARA ATENDER A DEMANDA DO GABINETE DO PREFEITO E DAS SECRETARIAS MUNICIPAIS DO MUNICÍPIO DE ITANHANGÁ-MT.

1. SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de impugnação aos termos do edital – Pregão Eletrônico nº 006/2021, cujo objeto é o REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE VEÍCULO, 0 KM, PARA ATENDER A DEMANDA DO GABINETE DO PREFEITO E DAS SECRETARIAS MUNICIPAIS DO MUNICÍPIO DE ITANHANGÁ-MT.

A impugnante apresenta impugnação a 04 itens do edital:

Solicita a alteração do Edital, para que passe a constar como “motor mínimo 2.3”, de forma a garantir a ampla competitividade do certame;

A alteração do edital para que conste como exigência mínima rodas aro 16;

A exclusão da exigência de “air bag frontais, laterais e de cortina” de modo que passe a constar apenas “airbag duplo”, dessa forma, garantindo a ampla competitividade do certame;

A inclusão no presente edital da exigência de estrito cumprimento da Lei Federal nº 6.729/79, Lei Ferrari, com a aquisição de veículo zero quilometro por empresa autorizada e com a concessão de comercialização fornecida pelo fabricante.

Diante disso, pretende que seja alterado o instrumento convocatório, fazendo as correções ora apontadas.

Eis os fatos, passamos aos fundamentos.

2. DOS FUNDAMENTOS:

Adentrando ao mérito da discussão, preambularmente, frise-se que a Administração procura sempre o fim público, respeitando todos os princípios basilares da licitação e dos atos administrativos, mormente o da legalidade, o da isonomia, o da vinculação ao instrumento convocatório e o do julgamento objetivo.

Tais princípios norteiam essa atividade administrativa, impossibilitando o administrador de fazer prevalecer sua vontade pessoal, e impõe ao mesmo o dever de pautar sua conduta segundo as prescrições legais e editalícias.

Aliás, este é o entendimento da Lei Federal nº 8.666/93, que prescreve, in verbis:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Depois de superada a premissa inicial, passamos a delinear sobre a solicitações de alterações do edital promovido pela Empresa NISSAN, trataremos assim, considerando que o pedido da empresa sequer impugnou qualquer item do edital,apenas pleiteia alterações no edital para adequar o processo a seus produtos, é oque entende-se ao analisar o pedido apresentado.

Com relação a motorização do veículo (mínimo 2.4), cumpre registrar que a Administração, através da Secretaria Municipal interessada na aquisição, fez um trabalho interno preliminar minucioso, traçou as especificações que melhor atendem a necessidade e o interesse público. Com isso, chegou às especificações contidas no Termo de Referência – ANEXO I ao Instrumento Convocatório.

Ao deixar expressamente previsto quais as especificações mínimas e essenciais do objeto, delineou objetivamente que toda e qualquer empresa interessada em contratar com a Prefeitura Municipal de Itanhangá deverá atender, pelo menos, essas exigências.

Ora, vejamos que a empresa pleiteia a alteração do edital para que a motorização seja de mínimo 2.3, considerando que seu veículo é de 2.3 l 16 válvulas, Turbo Diesel c/ intercooler e injeção direta.

Destarte, no momento da sessão pública o Órgão Público não poderá aceitar qualquer outro produto que não esteja estritamente de acordo com as especificações preestabelecidas, sob pena de afronta ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, que norteia as Licitações Públicas.

Calha vincar, o automóvel a ser adquirido pela Prefeitura Municipal será utilizado para suprir as necessidades do Gabinete do Prefeito, no transporte de pessoas, quando necessário. Como é de conhecimento geral, comumente surgem inúmeros imprevistos fora da municipalidade, principalmente nas cidades de Sorriso, Sinop, Nova Mutum, e até mesmo na Capital Cuiabá. Portanto, há necessidade de constantes viagens de longa distância.

Sendo assim, justifica-se a exigência na aquisição de um veículo motor 2.4, ou superior. Tendo em vista as constantes viagens, estar sempre em estradas (inclusive não pavimentadas), pois a motorização interfere no ganho significativo, em especial no desempenho do veículo, ou seja, mostra-se vantajoso e necessário, em razão da grande utilização e as finalidades da utilização.

Consequentemente, evidente a necessidade de um veículo cuja potência seja elevada. Assim, está Administração Municipal realizou um estudo aprofundado, concluindo necessário um motor mínimo de 2.4. Isso para atender integralmente sua necessidade.

O mesmo ocorre com as especificações mencionadas a roda do veículo (ITEM 04), onde o edital solicita a disponibilização de um veículo com ARO 17, ora vejamos que a impugnante pleiteia que seja alterado o edital para possibilitar o fornecimento de veículos com ARO 16, considerando que a diferença é irrisória.

Vejamos que não se trata de diferença irrisória, existe uma diferença enorme entre ARO 16 e ARO 17, evidente que para nossa região, considerando o tráfego em estradas vicinais não pavimentadas, grande período do ano estamos em fortes chuvas, muitas vezes estradas precárias a utilização de veículos com ARO 17 é de suma importância para segurança e garantir maior trafegabilidade dos veículos.

O mesmo ocorre com a solicitação feita pela Impugnante no que tange a solicitação airbags, considerando que o edital solcita: “air bag frontais, laterais e de cortina”, pretendendo a impugnante que seja alterado para constar apenas airbag duplo.

Ora vejamos que a forma exposta no edital visa trazer mais segurança para os passageiros, pois além do airbags laterais e frontais, ainda requisita os chamados airbags de cortina que servem para que conseguem amenizar os traumas em batidas laterais e ainda possuem uma proteção para os passageiros dos fragmentos de vidro. Assim sendo, a importância desses três airbags se mostra essencial para a proteção de todos os servidores públicos que se utilizem do veículo.

Agir de modo diverso seria privilegiar o interesse particular em detrimento do interesse público.

Por derradeiro, devemos recorrer à Lei Maior – Constituição Federal, que em seu art. 170, elege a livre iniciativa e a livre concorrência como princípios gerais da atividade econômica. Sob esses vetores, entende-se que restringir o certame à participação exclusiva de fabricantes e concessionárias autorizadas afronta a liberdade do exercício das atividades econômicas, que informa o modelo de ordem econômica consagrado pela Constituição de 1988.

A prevalecer o entendimento da impugnante, seria criada uma reserva de mercado ao arrepio da legislação, onde apenas Fabricantes e Concessionários poderiam comercializar veículos com órgãos e entes públicos, em total desacordo com o princípio da isonomia, agasalhado no caput do art. 5º da Carta da República, segundo o qual "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”.

Não se pode olvidar que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 3º (acima transcrito), aponta a competitividade como um dos princípios norteadores do sistema de contratações públicas nacional.

Nessa realidade, verifica-se que a preferência em se comprar veículos novos exclusivamente de fabricantes e concessionárias, com desprezo às demais entidades empresariais que comercializam os mesmos produtos de forma idônea, é medida que não se harmoniza com o princípio em baila, reduzindo indevidamente o espectro de fornecedores em potencial, diminuindo-se, em consequência, as perspectivas para a obtenção da proposta mais vantajosa ao interesse público, através de uma disputa de preços mais ampla, o que atenta também contra a eficiência e a economicidade norteadoras da atividade administrativa.

Registre-se que, sobre este ponto, a Consultoria Zênite:

"se inclina no sentido de que, se há uma prática corrente de mercado relativamente à disponibilização de veículos novos não apenas pelos fabricantes e concessionárias, e a venda de veículos nesses moldes não ocasiona qualquer prejuízo à Administração (a exemplo da garantia), e nem implica burla à legislação existente, especialmente tributária, então não se verifica óbice em assim autorizar. (ORIENTAÇÕES ZÊNITE - LICITAÇÃO - AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS ZERO KM - FABRICANTE E CONCESSIONÁRIA - REVENDA - MATÉRIA CONTROVERTIDA, 06.10.2017)."

De toda sorte, cumpre destacar que a Lei nº 6.729/79, é especial, específica, não se aplicando às aquisições públicas, posto que vinculasse apenas as concessionárias e montadoras. Realmente, vê-se que a Lei Ferrari “Dispõe sobre a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre”. Assim, considera-se o entendimento de que, tendo em vista os princípios da livre iniciativa, livre concorrência e liberdade de contratar, a Lei nº 6.729/1979 deve ser aplicada restritivamente, sendo inadmissível interpretar que relações diversas devam ser subsumidas aos restritivos contratos de concessão entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre (conforme lição do Prof. André Ramos Tavares, in “Entre a liberdade e o dirigismo contratual: o caso da Lei Ferrari, disponível em https://revistas.pucsp.br/index.php/red/issue/download/1594/3).

Registre-se que o Tribunal de Contas da União - TCU se posiciona contrariamente à exigência de declaração de que determinada empresa licitante é distribuidora ou revendedora autorizada de determinado produto ofertado, como condição de habilitação ou de classificação, por falta de amparo legal e por constituir restrição ao caráter competitivo de licitação (Acórdãos nº 355/2006, 539/2007, 423/2007, 1.729/2008, 1.281/2009, 1.979/2009, 2174/2011, todos do Plenário).

Tal questão já foi enfrentada pelo Judiciário, tendo o Tribunal de Justiça de São Paulo se manifestado especificamente sobre o tema, inclusive, sobre a transferência do veículo para o nome da vendedora para posterior transferência ao consumidor final, em processo licitatório. Senão vejamos:

“Processo 0012538-05.2010.8.26.0053 (053.10.012538-0) - Mandado de Segurança - Organização Político-administrativa / Administração Pública - Associação Brasileira dos Distribuidores Volkswagen e ônibus - ACAV – Chefe de Gabinete da Secretaria de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo - Visto. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS DISTRIBUIDORES VOLKSWAGEN E ÔNIBUS-ACAV, qualificada nos autos, impetrou mandado de segurança coletivo contra ato praticado pelo SENHOR CHEFE DE GABINETE DA SECRETARIA DE SANEAMENTO E ENERGIA DO ESTADO DE SÃO PAULO alegando, em síntese, que é associação de classe, sem fins econômicos, e representa empresas ligadas ao setor automobilístico, de acordo com a Lei nº 6.729/79, parcialmente alterada pela Lei nº 8.132/90. Argumenta que por ocasião do pregão eletrônico SSE nº 003/2009, Processo nº 285/2009, da Secretaria de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo para aquisição de 01 pá carregadeira de rodas, 01 caminhão coletor, 03 caminhões basculantes e 3 caminhões baú, a empresa Ubermac-Construtora e Comércio de Equipamentos Ltda. sagrou-se vencedora com relação ao item caminhão coletor/compactador pelo valor de R$251.500,00. Sustenta a existência de irregularidades, de modo que objetiva a concessão de liminar para o fim de anular a aquisição do caminhão do caminhão coletor/compactador, placa HIG 6748, com expedição de ofício ao Detran/SP; determinar que a autoridade coatora se abstenha de efetuar qualquer pagamento à empresa Ubermac- Construtora e Comércio de Equipamentos Ltda. com relação a aquisição do referido bem até decisão judicial transitada em julgado; garantir o direito das concessionárias associadas da impetrante e outras autorizadas de outras marcas, além das montadoras/fabricantes de veículos apresentem propostas visando a participação no referido pregão. Requereu, ao final, a concessão da segurança. Juntou documentos. A liminar foi indeferida (fls. 95/96). A autoridade coatora prestou informações, alegando, em preliminar, inexistência de direito líquido e certo. No mérito, sustentou a inexistência de qualquer irregularidade no procedimento licitatório. Requereu a extinção do processo sem julgamento do mérito, ou a denegação da segurança. Juntou documentos. Foi determinada a citação da empresa UBERMAC-Construtora e Comércio de Equipamentos Ltda. (fls. 174). A Empresa UBERMAC-Construtora e Comércio de Equipamentos Ltda., citada, contestou a ação sustentando a inexistência de qualquer irregularidade a amparar a pretensão da impetrante. Pediu a improcedência da ação. Juntou documentos. A Representante do Ministério Público opinou pela denegação da segurança. É o relatório. DECIDO. A preliminar suscitada na contestação confunde-se com o mérito e com ele será apreciada. A impetrante objetiva a anulação da aquisição do veículo descrito na inicial, por meio de pregão eletrônico. Alega, para tanto, que o fornecedor do veículo somente poderia ser uma concessionária autorizada, visto que apenas elas têm condições de fornecer um veículo zero quilômetro, bem como de dar a garantia necessária. O edital, em momento algum, prevê que as empresas licitantes sejam concessionárias autorizadas. Assim, nada impede que a Administração contrate com outras empresas. Caso fosse irregular a contratação de empresa que não fosse concessionária autorizada, competia à impetrante impugnar o edital no prazo previsto para tanto, pois não se pode admitir que as regras fossem aceitas em um primeiro momento, e somente quando concluído o certame, ou seja, quando a situação particular convém à interessada, apresente impugnação. Ademais, se a regra contida no edital não respeita comando constitucional, como sustentado na exordial, cabível no caso somente a anulação do certame, sob pena de flagrante violação aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Além disso, não se verifica qualquer irregularidade no edital. Não colhe o argumento de que a empresa vencedora não tem condições de fornecer a mesma garantia que a concessionária, pois a garantia se refere ao produto e não ao adquirente, e deve atender as exigências do Código de Defesa do Consumidor, em qualquer caso. Tampouco colhe o argumento de que o veículo fornecido não era novo, zero quilômetro. O fato do caminhão ter sido primeiramente transferido à ré não o torna usado visto que a mera transferência do formal de domínio do bem para intermediários, por si só, não o torna usado, mas sim sua utilização. Se o veículo nunca foi utilizado permanece a característica de zero quilômetro. A Lei 6.729/79 não se aplica ao caso visto que vincula apenas as concessionárias e montadoras, e não a Administração Pública nas contratações para aquisição de veículos. Como bem ressaltado pela litisconsorte necessária, “A lei não criou nas licitações uma classe especial de empresas concessionárias para ela todas as empresas são iguais, respeitadas suas particularidades definidas pelo próprio ordenamento jurídico”. Como se vê, de rigor a denegação da segurança. Ante o exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, DENEGO A SEGURANÇA impetrada por ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS DISTRIBUIDORES VOLKSWAGEN E ÔNIBUS-ACAV contra ato praticado pelo SENHOR CHEFE DE GABINETE DA SECRETARIA DE SANEAMENTO E ENERGIA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Custas na forma da lei, descabida a condenação em honorários. P. R. I. São Paulo, 21 de março de 2011. CYNTHIA THOMÉ Juíza de Direito - ADV: ROSANA MARTINS KIRSCHKE (OAB 120139/SP), DANIELA VALIM DA SILVEIRA (OAB 186166/SP), PAULO PELLEGRINI (OAB 77866/SP), MARCOS ANTONIO PACHECO (OAB 66858/MG)”.

A regra, assim, deve ser sempre buscar meios que ampliem a competitividade, uma vez que quanto mais licitantes participarem de uma seleção, mais chances a Administração têm de obter a proposta mais vantajosa. A proposta mais vantajosa, inclusive, é princípio da licitação, conforme previsto no art. 3º da Lei nº 8666/1993, acima transcrito.

Por esta razão, a Administração Pública opta por autorizar a participação ampla, geral e irrestrita, para que todas aquelas empresas que possuem condições financeiras e técnicas possam disputar em igualdade de condições uma perspectiva de contratação pública.

Igualmente, importante expor que o processo licitatório respeitará tudo aquilo previsto na Lei nº 8.666/1993 e na Lei nº 10.520/2002, desse modo, desnecessário requerer exigências técnicas excessivas, cabendo apenas destacar no caso sub examine, que toda e qualquer empresa participante deverá seguir as regras do instrumento convocatório.

Por fim, oportuno dizer que esta gestão sempre respeitou os princípios norteadores da Administração Pública, prestigiando da melhor forma os Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Probidade Administrativa, entre outros.

Neste ínterim, não merece prosperar as alegações trazidas em sede de impugnação aos termos do edital.

3. DISPOSITIVO

Ante ao exposto, forte em todas as argumentações supra, CONHEÇO da impugnação interposta, por ser tempestiva, para, no mérito, julgar IMPROCEDENTE, bem como manter na íntegra os termos contidos no Instrumento Convocatório.

Publique-se, Registre-se e Intime-se.

Itanhangá – MT, 30 de novembro de 2021.

CAMILA BRUNA MORESCO

Pregoeira Oficial

Prefeitura Municipal de Itanhangá - MT