PARECER CONCLUSIVO

ASSUNTO: COMISSÃO ESPECIAL CRIADA PELA PORTARIA N°. 371/2021, DE 09 DE FEVEREIRO DE 2021, NA PREFEITURA DE PORTO ALEGRE DO NORTE/MT.

FATO A SER ESCLARECIDO: POSSIBILIDADE OU NÃO DE PAGAMENTO INDENIZATÓRIO EM FAVOR DA EMPRESA CONSTRUPAVI CONSTRUTORA E PAVIMENTAÇÃO EIRELI.

DOS FATOS

Foi instalada na Prefeitura de Porto Alegre do Norte/MT, por meio da Portaria n°. 371_/2021 de 24 de novembro de 2021, Comissão Especial para apurar ocorrências de realização de despesas sem os devidos procedimentos administrativos.

Isso, porque, por força dos memorandos nºs 0685/2021, 0686/2021, 0738/2021, 0521/2021, 0521/2021, 0541/2021, 0550/2021, 0559/2021, 0624/2021, 0625/2021, 0641/2021, 0653/2021, foram pagos à empresa Construpavi – Construtora e Pavimentação EIRELI, inscrita no CNPJ nº 24.395.657/0001-63 o valor de R$ 685.705,00 (seiscentos e oitenta e cinco mil, setecentos e cinco reais) sem o devido processo licitatório.

Assim, resta-se superada a questão fatídica relativa ao processo sub examine.

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

É fato que toda despesa pública precede de realização de licitação, salvo nos casos em que há exceção ao dever de licitar, para que, ao final, seja cumprido o rito com a conseqüente liquidação e o respectivo pagamento. A legislação, como se sabe, determina que nos procedimentos administrativos sejam sempre atendidos os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, probidade administrativa, publicidade e eficiência.

Diuturnamente, no seio da administração pública, tem-se notícia da ocorrência de despesa pública sem o devido cumprimento do rito acima especificado, em especial sem cobertura contratual, como ocorre no caso sub examine.

Em casos tais, havendo contrato administrativo ou não, mas existindo a execução de determinado objeto, presume-se que o faz com o assentimento, tácito que seja, não formalizado, da Administração Pública.

Constata-se, então, que os serviços foram prestados sem cobertura contratual válida, pois, se há consentimento, há contrato, cujos serviços que geram dívidas sem a respectiva cobertura contratual são denominados pela doutrina de serviços extracontratuais ou extraordinário.

O Art. 59, parágrafo único da Lei n°. 8.666/93, contemplando, no âmbito dos contratos administrativos, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, dispôs que “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada, e por outros prejuízos regularmente comprovados (...)”.

Assim, na hipótese, pode-se admitir o pagamento pelo uso de determinado bem ou serviço pela Administração, mas não sob a fundamentação de obrigação contratual, e sim sob o dever moral de indenizar toda obra, serviço ou material recebido ou auferido pelo Poder Público, porque o Estado não pode tirar proveito da atividade particular sem a correspondente contraprestação pecuniária.

Os professores Sérgio Ferraz e Lucia Valle Figueiredo, ao dissertarem sobre a hipótese de um particular desenvolver a atividade de proveito coletivo sem que tenham sido cumpridas as formalidades contratuais anotam:

“... o problema só adquire relevância se presentes os seguintes dados: a) enriquecimento ou proveito para a coletividade; b) empobrecimento ou depreciação patrimonial para o prestador de serviços; c) relação de nexo entre um e outro dos fenômenos acima apontado; d) ausência de causa para a concretização dos aludidos fenômenos”. (Dispensa de Licitação, pags. 95 – 96, Malheiros Editores, 3ª Ed. Ver. Dos Trib., 1980)

Referidos doutrinadores expõem que se a Administração não se opôs a tal atividade e, destarte, consentiu tacitamente em sua realização, ficará obrigada a indenizar seu autor, se impossível ou inconveniente à restauração ao statu quo ante. Fundamental tal obrigação na responsabilidade do Estado prevista no Art. 37, §6º da Constituição Federal de 1988, vez que aquele que presta um serviço à coletividade faz jus à reparação, mesmo que sem regularidade formal da relação jurídica, pois, em virtude da ação ou omissão do Estado, restou desprivilegiado frente aos demais administrados, quanto à repartição das carga públicas genéricas.

O Tribunal de Contas União, em manifestação acerca do tema, inclinou-se sobre o devido pagamento do serviço extraordinário efetivamente prestado, sob pena de enriquecimentos ilícito da Administração Pública.

Senão veja-se:

“VISTOS, relatados e discutidos estes autos acerca de consulta formulada pelo ex-Procurador-Geral da República, Claudio lemos Fonteles, acerca da possibilidade de pagamento de horas extras excedentes aos limites legais, em caso de comprovado serviço extraordinário decorrente de fato imprevisto.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões pelo Relator, em: [...]

9.2.2. é devido o pagamento de serviços extraordinários efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, observando-se o disposto na Lei nº 8.112/90 e demais legislações pertinentes, quanto à possibilidade de punição do responsável e/ou do servidor pela execução indevida;

9.2.3. as situações excepcionais devem ser devidamente justificadas, com a demonstração da imprevisibilidade da situação, imprescindibilidade dos serviços, bem como da ausência de servidores, quadro do órgão, em número suficiente para atender aos limites de horas extras legalmente estipulados: (Ata 04/2007 – Plenário. Acórdão 43/2007)”. (gn)

Registra-se novamente que toda contratação precede de um rito formal de licitação ou de exceção ao dever de licitar, cumprindo-se o procedimento da despesa pública (empenho, liquidação, pagamento). Todavia, havendo serviços prestados extraordinariamente, deve-se remeter ao previsto no Art. 37 da Lei n°. 4.320/64 para instrumentalizar o reconhecimento, conforme orientado pelo Ilustre Professo Túlio Belchior Mano da Silveira no artigo “O reconhecimento de dívida na administração pública por serviços prestados sem a respectiva cobertura contratual ou serviços extraordinários e extracontratuais” (Inhttp://ibmap.org/Artigos).

De todo o modo, depois de reconhecida a dívida positiva, com a correta classificação contábil da despesa, o administrador deverá levar em consideração os preceitos legais da despesa pública, no tocante à emissão do competente empenho, com a conseqüente liquidação e pagamento, o qual terá natureza indenizatória, sob pena de ser a ele atribuído o enriquecimento ilícito em detrimento de outrem.

Portanto, a despesa sem cobertura contratual relativa à prestação de serviços prestação de serviços de diárias / horas de caminhões e máquinas utilizadas para pavimentação asfáltica deve ser reconhecida por esta Prefeitura Municipal, vez que não pairam dúvidas sobre a execução do serviço, o que pode ser comprovado pelos atestados constante nas respectivas notas fiscais emitidas pela empresa CONSTRUPAVI.

CONCLUSÃO

In casu, entende essa Comissão Especial que a despesa sem cobertura contratual em exame poderá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do Art. 59, parágrafo único, da Lei nº.8.666/93, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe deu causa, em total consonância com os valores de mercado.

Consta no pregão presencial nº 05/2021 outrora revogado as cotações comprovando que o serviço prestado encontra-se de acordo com o valo de mercado praticado na região.

Esta Comissão Especial conclui também que o pagamento deverá ser feito em consonância com os valores apresentados nos memorandos nºs 0685/2021, 0686/2021, 0738/2021, 0521/2021, 0521/2021, 0541/2021, 0550/2021, 0559/2021, 0624/2021, 0625/2021, 0641/2021, 0653/2021, eis que a prestação de serviços foi comprovada através dos atestados firmados nas respectivas notas fiscais, anexas a cada processo de pagamento.

No caso em comento, vale dizer que os pagamentos já foram efetuados.

Encaminhe o presente parecer conclusivo para decisão do Chefe do Poder Executivo Municipal.

Porto Alegre do Norte/MT, 14 de dezembro de 2021.

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PRESIDENTE

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MEMBRO

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MEMBRO