Retorna novamente a este Gabinete, autos da Comissão Processante Permanente, em razão dos fatos supostamente apurados no processo de responsabilização envolvendo a empresa BRASIL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA., cujo DESPACHO DECISÓRIO fora exarado em 12 de agosto de 2015 (fls. 164/165).

Após Relatório da Comissão e Decisão pela Autoridade, restou Notificada a empresa apenada, para fins de apresentação de Recurso Administrativo, mesmo por que, anteriormente não houve registros de qualquer manifestação de defesa, transcorrendo os autos “à revelia” de seus argumentos defensivos.

Analisando atentamente a instrução dos autos, após conhecimento dos argumentos apresentados pela empresa, em sede de Recurso Administrativo, incumbe a responsabilidade deste Gestor em tecer argumentações não de Mérito, já que isso se incumbe à instrução processual, mas, contrário a isso, de Direito, conforme segue.

Para isso, salutar mencionar que os direitos e garantias fundamentaiscorrespondem às normas que possibilitam uma série de condições mínimas para a convivência em uma sociedade democrática. Os direitos são disposições declaratórias de poder sobre determinados bens e pessoas. Garantias, em sentido estrito, são os mecanismos de proteção e defesa dos Direitos. Garantia é a exigência que cada cidadão faz ao Poder Público para proteger seus Direitos, bem como o reconhecimento da existência de meios processuais adequados para essa finalidade.

As garantias e direitos individuais previstos na Constituição Federal são considerados cláusula pétrea, que é uma determinação constitucional rígida e permanente, insuscetível de ser objeto de qualquer deliberação e/ou proposta de modificação, ainda que por emenda à Constituição.

O princípio do contraditório e da ampla defesa trata-se de princípio esculpido de forma expressa na Constituição Federal, podendo ser encontrado no artigo 5º inciso LV, in verbis: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

A administração pública precisa registrar seus atos, controlar seus servidores e decidir sobre qualquer controvérsia que surja, para tanto, é necessária a utilização do processo administrativo para consubstanciar cada um desses fatos. O processo administrativo também configura um mecanismo contra abusos e arbitrariedades da própria administração e deve garantir o irrestrito direito a defesa.

Em singela análise da instrução processual ora em apreço, o que se percebeu é que houve considerável controvérsia dos fatos originários e ensejadores da abertura do Processo Administrativo, frente aos novos fatos surgidos após Despacho Decisório desta Autoridade, onde há de se perceber uma evidente necessidade de retorno à fase de instrução.

Para isso, é crível e pertinente asseverar que o processo administrativo, em sentido amplo, é um instituto próprio e essencial ao estado democrático de direito. A sua aplicabilidade deve sempre decorrer da norma constitucional, que prevê os meios e princípios com os quais devem estar respaldadas todas as suas etapas. O objetivo principal do contraditório em procedimentos administrativos é o de permitir que ocorra a participação do administrado, e que se concretize um controle de abusos, apresentação de pontos de vista, conteúdo probatório e julgamento adequado.

Ao que se evidencia, neste momento, é que, apesar da tentativa de a Administração cumprir com o princípio do contraditório, o que se apresentou às 162/163 dos autos fora apenas uma defesa “pró-forme” que efetivamente não se amolda com o que o legislador imaginou, quando da necessidade de nomeação de defensor dativo, ou seja, seria necessário que, ao menos, fosse apresentada justificativa que tendem a garantir o mínimo de segurança jurídica ao Administrado, aqui representado pela Empresa Brasil Distribuidora.

No âmbito da administração pública, processo adequado é aquele que se coaduna com os direitos fundamentais e torna evidente o viés democrático que deve respaldá-la, provocando um equilíbrio na relação com seus administrados. Neste sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello[1] afirma:

“O processo administrativo afigura-se, pois, num instrumento legitimador da atividade administrativa que, ao mesmo tempo, materializa a participação democrática na gestão da coisa pública e permite a obtenção de uma atuação administrativa mais clarividente e um melhor conteúdo das decisões administrativas. De igual modo, traduz-se em garantia dos cidadãos administrados, no resguardo de seus direitos”.

O processo administrativo regido pela Comissão Processante deve ser conduzido para o fim de apurar hipotética irregularidade ocorrida, sem deixar, contudo, de observar todos os fatos efetivamente ocorridos – com isenção e imparcialidade -, aplicando, conforme sua natureza, à matéria a ser julgada. Deste modo, verifica-se que nos autos em apreço, a situação encontrada, se não dirimida completamente antes da aplicação da penalidade administrativa, certamente ultrapassará os liames administrativos, sendo submetida a julgamento na esfera judicial.

O princípio do devido processo legal constitui, segundo Alexandre de Morais[2], dupla proteção ao indivíduo: “no âmbito material, proteção ao direito de liberdade e no âmbito formal, para assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-Persecutor”. Assim, também no Processo Administrativo, os atos devem ser válidos, de forma a garantir a plenitude da defesa, desde a citação, publicidade, ampla produção de provas, argumentação técnica e um julgamento pautado na razoabilidade e proporcionalidade.

Segundo Odete Medauar[3] através do contraditório ocorre a manifestação do ponto de vista do acusado, que poderá apresentar argumentações, documento e conteúdo probatório no sentido de contradizer a parte contrária:

“A admissibilidade do contraditório no Processo Administrativo traduziu uma transformação da supremacia do Estado e principalmente do administrado, que antes ocupava uma posição de submissão à predominância absoluta da autotutela”.

Do que se depreendeu dos autos, após o Relatório Final da Comissão (fls. 146/151), abrolharam inúmeras informações trazidas pela empresa Brasil Distribuidora de Produtos para Saúde Ltda., inclusive com dados e informações de que os Setores envolvidos à época – Central de Apoio Logístico e Controladora Interna -, estavam acompanhando a questão desde o início, o que pode ter contribuído com o atraso da entrega. E mais, tais informações em momento algum – antes da empresa se manifestar nos autos -, foram abordadas na instrução processual ou trazidas a esta Autoridade Competente, para fins de subsidiar o Despacho Decisório de fls. 164/165.

Sobressaiu dos autos, com a incursão da Empresa Brasil Distribuidora, que a própria Administração, havidas as negativas de troca de marca dos produtos (porém de mesmo princípio ativo), terminou por aceitar, posteriormente, a substituição das marcas dos itens, o que culminou com a entrega de 100% dos itens até então pendentes.

De tudo isso, depreende-se que a instrução processual com indicativo de possíveis provas de descumprimento contratual, na realidade, mostrou-se diverso do que foi apresentado para fins de subsídio do Despacho apenativo. O fato é que a decisão exarada no DESPACHO DECISÓRIO de fls. 164/165, não refletiu a realidade fática da questão.

Em função da existência dos princípios do contraditório e da ampla defesa em nosso ordenamento pátrio, já não podem ser utilizados em nosso meio os procedimentos sumários de apuração de irregularidades e de infração de seus autores. Isso por que, até mesmo o Aviso de Recebimento – AR do Correios (fls. 145), além de não ter sido preenchido com os dados completos do endereço da Notificada (CEP, Bairro, etc.), também indica número de domicilio diverso do previsto na Ata de Registro de Preços, ou seja, o AR foi enviado para o nº 250, sendo que a Ata de RP o endereço é o de nº 380.

Veja-se, aos olhos da autoridade julgadora, neste momento, ressalta-se a inexistência de acuro processual necessário para evitarem-se nulidades processuais ou, ainda, penalidades desproporcionais à realidade fática.

O contraditório e a ampla defesa no processo administrativo é um instrumento de equilíbrio entre governantes e governados, e, a interpretação restritiva constitucional implica no declínio do Estado Democrático de Direito, sendo que esta atitude não deve conduzir as decisões emanadas pelo Município de Sinop, ainda mais em se tratado de penalidade que se aproxima à monta de R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais).

Ademais, em singela análise às Notas de Liquidação constantes nas fls. 72 a 126 dos autos, depreende-se novo fato preponderante a fim de ensejar a necessidade de nova instrução processual, visto que o Município de Sinop - ao que se mostrou -, ao longo da vigência da Ata procedeu com a aquisição de pouco mais de 180.000,00 (cento e oitenta mil reais). Ou seja, o valor adquirido pelo Município e pago à empresa Brasil Distribuidora, alcança pouco mais de 24% (vinte e quatro por cento) do valor total da multa que estaria sendo aplicada.

Valor efetivamente Pago	Fls. dos autos
R$ 18.793,14	72
R$ 23.190,00	75
R$ 2.594,00	79
R$ 10.833,50	83
R$ 125,00	90
R$ 1.903,20	94
R$ 10.447,50	98
R$ 975,00	104
R$ 4.340,00	108
R$ 409,60	112
R$ 56.940,30	116
R$ 12.059,36	121
R$ 41.463,29	126
R$ 184.073,89	Total

Desta feita, é necessário atentar para o risco de processos que desrespeitem o devido processo legal, prejudicando o contraditório e a ampla defesa e ultrapasse o limite da razoabilidade. Especificamente na esfera do direito probatório, deve-se garantir a oportunidade de os interessados requererem a produção de provas e de participarem de sua realização, assim como também de se pronunciarem a respeito de seu resultado.

Verifica-se que, no retorno dos autos a este Gabinete, apresentaram novas informações preponderantes ao fiel deslinde da matéria, cuja análise não passou pelo crivo da Comissão instalada, quão menos pela procuradoria municipal, o que se faz pertinente e necessário.

Em tempo, impende destacar que a cláusula do “devido processo legal” erige-se como verdadeira garantia das liberdades públicas consagradas na Constituição.

Por expressa disposição constitucional e em consonância com os ditames basilares da concepção de estado democrático de direito, o postulado do due process of law e seus corolários, especialmente os princípios do contraditório e da ampla defesa, deve conduzir as ações da administração pública de forma inatacável, acarretando a hodierna dinâmica de “processualização” da atuação estatal.

Os princípios da defesa plena e do contraditório emergem como essenciais e indispensáveis à validade e à legitimidade dos julgamentos realizados pelo Poder Público. Nesse contexto, evidente que a Empresa Brasil Distribuidora restou afetada no exercício de seu mister constitucional, vez que não fora concedida oportunidade de se manifestar e apresentar argumentos antes do DESPACHO DECISÓRIO, que poderia contribuir para um deslinde processual favorável.

Tanto é verdade que, como já mencionado anteriormente, surgiram novas informações que dantes não foram abordadas pela Administração e que devem ser apuradas nestes autos, antes dos mesmos serem finalizados, sob pena de anulação pelo Poder Judiciário, o que compromete a efetividade das decisões de controle administrativo e promove o fomento do descrédito da sociedade em relação à instituição.

A propósito, nesta linha, colhem-se da doutrina importantes lições.

“Na esfera administrativa, não pode haver privação de liberdade ou restrição patrimonial, sem o cumprimento do seguinte pressuposto: a consagração legal do processo administrativo em sentido constitucional. A acolhida do devido processo legal administrativo assegura o contraposto para o cidadão frente ao poder da Administração de autotutela do interesse público” (BACELLAR FILHO. ROMEU FELIPE. Processo Administrativo Disciplinar. Ed Max Limoned. 1ª Ed. 1998. p. 67)

“o processo administrativo é indispensável, pois o patrimônio jurídico do interessado pela prática do ato é atingido”, impondo-se, “… para a sua ciência e para que ele, inclusive, possa se contrapor ao desfazimento do ato, oferecendo argumentos no sentido de sua manutenção ou da manutenção de seus efeitos” (ANTUNES, Carmem Lúcia. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro. In RTDP, São Paulo : Malheiros, 1997, v. 17, p.24)

Resta inquestionável que o Poder Público está submetido à lei, logo, essa atuação se sujeita a um controle de legalidade, o qual, quando é exercido pela própria Administração, sobre seus próprios atos é denominado de autotutela.

Nesta linha, a Administração Pública, no exercício cotidiano de suas funções, está autorizada a anular ou revogar seus próprios atos, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, quando tais atos são contrários à lei.

Essa autotutela abrange a possibilidade de o Município de Sinop anular ou revogar seus atos administrativos, quando estes se apresentam ilegais ou contrários à oportunidade administrativa. Em qualquer dessas hipóteses, não é necessário a intervenção do Poder Judiciário, podendo a anulação/revogação perfazer-se por meio de outro ato administrativo autoexecutável, que é o que se pretende com o presente Despacho saneador.

Essa Decisão que ora se amolda, está consagrada em antigos enunciados do Supremo Tribunal Federal, que preveem:

A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. (STF, Súmula nº 346, Sessão Plenária de 13.12.1963)

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (STF, Súmula nº 473, Sessão Plenária de 03.12.1969)

Segundo Odete Medauar[4], em virtude do princípio da autotutela administrativa, “a Administração deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequação dos mesmos ao interesse público. Se a Administração verificar que atos e medidas contêm ilegalidades, poderá anulá-los por si própria; se concluir no sentido da inoportunidade e inconveniência poderá revogá-los”.

Em suma, portanto, a autotutela é tida como uma emanação do princípio da legalidade e, como tal, impõe à Administração de Sinop o dever, e não a mera prerrogativa, de zelar pela regularidade de sua atuação (dever de vigilância), ainda que para tanto não tenha sido provocada.

Nesse contexto, o devido processo legal consubstancia-se como postulado fundamental, na medida em que visa garantir a existência de um processo ordenado (procedimental), desenvolvido nos termos da lei. Por outro lado, em sua cariz substantiva, busca-se, com este Despacho extirpar as decisões arbitrárias e indevidas da Administração em detrimento aos direitos fundamentais constitucionalmente tutelados.

Em suma, o cerceamento de defesa, em seus mais variados aspectos, produz estigma indelével às decisões proferidas, por flagrante inconstitucionalidade e por ofender frontalmente os baldrames da concepção do estado democrático de direito.

Portanto, as deliberações exaradas por esta administração municipal em dissonância aos primados do devido processo legal, notadamente a que fora prolatada neste procedimento que envolve a aplicação de considerável penalidade pecuniária, sujeita-se à anulação pelo Poder Judiciário, o que fragilizaria, sobremaneira, a efetividade das decisões futuras.

Ante o exposto, verifica-se que a condução do processo administrativo deve buscar a garantia de todos os meios legais de processamento, a fim de que se realize uma instrução coesa, com apontamento da verdade real, acompanhada de provas e argumentos mais consistentes e uma defesa juridicamente segura da empresa processada. Para tanto, é necessário que se façam novos contornos probatórios, delimitados pela norma vinculante e, que sejam adequados à situação concreta, sem que sejam desconsiderados fatos importantes e históricos na condução do processo – verificando a “mea-culpa” das partes (administração e empresa) -, respeitando os consagrados princípios constitucionais e permitindo a preservação dos bens jurídicos indisponíveis como o da dignidade humana, do erário e, sobre tudo, do justo julgamento.

Desta feita, determino que seja oficializada a Empresa BRASIL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA., quanto à reabertura da instrução processual, ocorrendo a nova NOTIFICAÇÃO, por quaisquer meios necessários e suficientes, para que a mesma proceda com a indicação de provas que pretende produzir.

Retornam-se os autos à Secretaria Municipal de Administração, para que se remeta à Comissão Processante Permanente.

Registra-se e cumpra-se.

Sinop/MT, 26 de novembro de 2015.

__________________________ JUAREZ ALVES DA COSA Prefeito Municipal

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

[2] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 123

[3] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

[4] Medauar, 2008, p. 130.