O MUNICÍPIO DE VILA BELA DA SANTÍSSIMA TRINDADE, torna público aos interessados que o Pregão Presencial nº. 018/2022 para o REGISTRO DE PREÇOS PARA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL NESTE MUNICÍPIO, fica no presente ato ANULADO, pelas razões que seguem.

I. SÍNTESE

A sessão pública do pregão objeto do presente ato de anulação foi realizada em 06/04/2022 (seis de abril de dois mil e vinte e dois), ocasião em que compareceu apenas o licitante POSTO TUCUNARÉ LTDA, registrando o percentual de desconto mínimo previsto em Edital de 1% (um por cento) para os combustíveis Gasolina, Diesel Comum e Diesel S10 e 2% (dois por cento) para o combustível Etanol.

O percentual acima descrito seria aplicado, conforme previa o Edital, sobre o preço da bomba do dia do abastecimento, sendo a forma de julgamento escolhida pela municipalidade em razão da elevada oscilação de preços em que os combustíveis estão submetidos, somados à praticabilidade da contratação que se pretende, de suma importância na prestação dos serviços essenciais ao Município.

Porém, na ocasião, se registrou em ata, no item “9 – Da Ocorrência da Sessão Pública”, a seguinte condição:

“Diante do cenário que se encontra os preços dos combustíveis no Brasil e no mundo, fica autorizado pelo Prefeito o pagamento a cada 15 (quinze) dias, referente as notas fiscais emitidas”.

De pronto se percebe, que a condição exposta discrepa do previsto no Edital publicado para realização do Pregão Presencial nº. 018/2022, que assim previa:

“15. DA FORMA DE PAGAMENTO

15.1. Efetuar o pagamento, mediante depósito bancário em nome da adjudicada, mediante a expedição de documento fiscal correspondente e demais exigências deste edital. Os materiais faturados e entregues no mês serão pago até o dia 15 ou primeiro dia após o mesmo, no mês subsequente”.

Nesta toada, considerando a ilegalidade presente na inclusão na ata, de condição diversa de dispositivo específico previsto em Edital, bem como inviabilidade de convalidar o vício, o Município utiliza do presente ato para anular o Pregão Presencial nº. 018/2022.

Ademais, constata-se que a licitação em análise não foi adjudicada e tampouco homologada até o presente momento.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO

De início, ressalta-se que a anulação está fundamentada no art. 49 da Lei Federal nº 8666/93 c/c art. 9º da Lei Federal 10.520/02, que assim prevê:

“Art. 49 - A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Art. 9º - Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”

Na mesma linha, destaca-se Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

Enunciado: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Logo, é cediço que uma das prerrogativas da Administração Pública consiste na possibilidade de revogar atos que não sejam mais necessários para o atendimento do interesse público, assim como anulá-los em caso de ilegalidade.

Assim, a anulação de uma licitação segue as mesmas regras aplicáveis à anulação dos atos administrativos em geral: com base no poder de autotutela, a administração pública deve anular a licitação, de ofício ou provocada, sempre que constatar ou ficar demonstrada ilegalidade ou ilegitimidade no procedimento. Paralelamente a esse controle administrativo, o Poder Judiciário, desde que provocado, tem também competência para anular o procedimento licitatório em que se comprove a existência de vício.

O poder-dever da Administração Pública de rever seus próprios atos decorre exatamente da necessidade de resguardar o interesse público, revogando e anulando atos administrativos que, mesmo depois de praticados, se tornem lesivos aos interesses da administração.

O caso em tela, nesta ótica, insculpe o dever da Administração Municipal rever seus atos de ofício, de modo a garantir a lisura que a lei exige em seus procedimentos, conduzindo com a anulação do certame, pela grave ferida aos Princípios da Vinculação ao Instrumento Convocatório e Ampla Concorrência, causada pela inserção na ata do pregão, no item 9, de condição diversa de cláusula exposto no Edital do certame, conforme explicitado no primeiro tópico deste ato de anulação.

Registre-se, que o Princípio da vinculação ao Instrumento Convocatório está disciplinado nos artigos 3º, 41 e 55, XI, da Lei nº 8.666/1993, que rege o procedimento licitatório, in verbis:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor”.

Neste sentido, dentre as principais garantias que cercam o processo licitatório (princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, isonomia, publicidade e eficiência), pode-se destacar a vinculação da Administração ao edital que regulamenta o certame.

Segundo Lucas Rocha Furtado, Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, o instrumento convocatório:

“... é a lei do caso, aquela que irá regular a atuação tanto da administração pública quanto dos licitantes. Esse princípio é mencionado no art. 3º da Lei de Licitações, e enfatizado pelo art. 41 da mesma lei que dispõe que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”[1]

Trata-se de uma segurança para o licitante e para o interesse público, extraída do princípio do procedimento formal, que determina à Administração que observe as regras por ela própria lançadas no instrumento que convoca e rege a licitação. Em outras palavras, pode se dizer que, “nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório.”[2]

Dito isso, pode se dizer, sob um certo ângulo, que o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitação se resolvem pela invalidade destes últimos.[3]

Como bem destaca Fernanda Marinela[4], o princípio da vinculação ao instrumento convocatório leva à assertiva de que o edital é a lei interna da licitação:

“Como princípio específico da licitação, tem-se a vinculação ao instrumento convocatório. O instrumento, em regra, é o edital que deve definir tudo que é importante para o certame, não podendo o Administrador exigir nem mais nem menos do que está previsto nele. Por essa razão, é que a doutrina diz que o edital é lei interna da licitação, ficando a ele estritamente vinculada, conforme previsto no art. 41 da lei”.

Contudo, conclui-se que a Administração Pública, no curso do processo de licitação, não pode se afastar das regras por ela mesma estabelecidas no instrumento convocatório, pois, para garantir segurança e estabilidade às relações jurídicas decorrentes do certame licitatório, bem como para se assegurar o tratamento isonômico entre os licitantes, é necessário observar estritamente as disposições constantes do edital ou instrumento congênere.[5]

Neste presente caso, como há evidente atentado ao Princípio da vinculação ao Instrumento Convocatório, não há margem para a Administração deliberar sobre o atendimento ao interesse público; a mera quebra de premissa de lei ocasiona o vício, sendo passível de anulação, suscitada de ofício pela autoridade ou por terceiros interessados.

Não obstante, também se observa atentado ao Princípio da Ampla Concorrência, em razão de condição ter sido introduzida na ata do pregão, em oportunidade onde apenas um licitante se fazia presente, ocasião em deixou-se de observar isonomia entre os concorrentes, pois no Edital se previa uma informação com relação ao pagamento pelo fornecimento dos itens que se pretendia adquirir, mas no dia do pregão, foi introduzida condição diversa. Logo, a presente anulação também se faz em atendimento ao Princípio da Ampla Concorrência.

De mais a mais, a introdução da condição diversa do Edital na ata do Pregão, também contraria o que a Lei nº. 8.666 disciplina quanto à ordem de pagamentos, in verbis:

“Art. 5o Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada”. (Grifamos).

Logo, a condição incluída (pagamentos quinzenais pelo fornecimento de combustíveis), se considerada no contexto prático, além de contrariar diretamente os princípios licitatórios expostos, infligiria dispositivo da própria lei de licitações, o que não se deve permitir, pois resultaria em abalo no cronograma de pagamentos que deve observar a Municipalidade, envolvendo diversos outros fornecedores.

Não obstante, o disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, que proíbe a Administração de descumprir as normas e o edital, deve ser aplicado mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa. (TCU - Acórdão 8482/2013-1ª Câmara).

Percebe-se que, pela inteligência exposta em julgado do TCU, a análise sobre casos como o presente, deve permear a ótica intransponível da vantajosidade econômica para o ente público. Por essa razão, não se visualiza interesse público na convalidação do ato viciado, pois, como se observa na ata do pregão, apenas um licitante compareceu ao certame, ocasião em que se registrou oferta no percentual mínimo exigido em Edital, o que ocasionou evidente frustração à competitividade do procedimento.

Isto porquê, o Edital previa percentual mínimo de 1% (um por cento) à ser ofertado pelos licitantes, que serão computados no preço do combustível registrado na bomba no dia do abastecimento. Porém, com a presença de apenas um licitante concorrente, a competitividade foi totalmente frustrada, ocasionando registro de percentual no patamar mínimo, o que provocará maior onerosidade aos cofres públicos.

Por esta razão, não fosse viciado o procedimento, dando causa à presente anulação, ainda sim estaria contrário ao interesse público, podendo ser revogado, pela frustração à competitividade que ocasionou em maior onerosidade ao ente.

Nesse sentido, prevendo que tal situação ocorra novamente, a Administração deverá analisar os termos expostos no Edital, para que se proceda a uma melhor análise de todos suas condicionantes, como redefinir o percentual mínimo à ser ofertado, por exemplo, a fim de que seja a licitação promovida da forma que melhor atenda às necessidades da Administração, da forma menos onerosa possível.

Analisando a questão, o Superior Tribunal de Justiça proferiu acórdão em que adota entendimento da possibilidade de anulação/revogação das licitações, por razões de ilegalidade/conveniência e oportunidade, mesmo após a adjudicação e homologação do certame:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇAO. ANULAÇAO. RECURSO PROVIDO. 1. A licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é suscetível de anulação, em caso de ilegalidade, e revogação, por conveniência e oportunidade, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/93 e das Súmulas 346 e 473/STF. Mesmo após a homologação ou a adjudicação da licitação, a Administração Pública está autorizada a anular o procedimento licitatório, verificada a ocorrência de alguma ilegalidade, e a revogá-lo, no âmbito de seu poder discricionário, por razões de interesse público superveniente. Nesse sentido : MS 12.047/DF , 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 16.4.2007; RMS 1.717/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ de 14.12.1992.(RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 28.927 - RS (2009/0034015-3).

Neste norte, pela ilegalidade exposta no teor deste ato administrativo, a Municipalidade decide por cumprir seu poder-dever em anular seu ato eivado de vício, entendendo como satisfeito o exigido pelo ordenamento jurídico vigente quanto ao caso concreto.

Porém, frise-se que o presente procedimento sequer foi adjudicado e/ou homologado, tópico que se tratará adiante.

III – DA DESNECESSIDADE EM ATENDER O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, FACE A NÃO ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME

Salutar frisar, a rigor, que na invalidação causada pela anulação/revogação, após homologação do certame, é necessário instaurar processo administrativo em que assegure aos atingidos pela decisão a oportunidade de se manifestar a respeito. Neste sentido, é que o art. 49 § 3º da Lei Geral de Licitações e Contratos prevê que, em caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e ampla defesa.

Todavia, em que pese tal posicionamento, é possível a supressão do contraditório e da ampla defesa nos casos em que o desfazimento do processo de contratação ocorre antes da homologação do certame e da adjudicação do objeto.

Conceitualmente, a adjudicação compreende a vinculação do objeto ao licitante habilitado. Em outras palavras, é a estabilização definitiva da ordem classificatória e a atribuição, ao licitante mais bem classificado, do direito de impor o respeito à referida ordem, na hipótese de a empresa estatal celebrar contrato. Esse também aparenta ser o entendimento do Tribunal de Contas da União que, no julgamento que culminou no Acórdão no 289/2018-Plenário, que assim registrou:

“... o ato de adjudicar, diversamente da homologação, não gera o reconhecimento da regularidade do procedimento licitatório. Em realidade, ao adjudicar o objeto da licitação, a autoridade competente apenas estará considerando aquele licitante apto a ser contratado, não gerando sequer direito subjetivo à assinatura do contrato (Acórdão nº 289/2018-Plenário)”.

O ato de homologação do resultado, por sua vez, firma o juízo de que o certame foi validamente realizado e o objeto licitado ainda se mantém conveniente à Administração. Portanto, uma vez que o procedimento não foi homologado, não teria o licitante direito ao contrato, razão pela qual, se entende desnecessário o atendimento ao Princípio do Contraditório no presente caso.

A hipótese em epígrafe encontra fundamento no posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, o qual defende a tese de que antes da adjudicação do objeto e da homologação do certame, o particular declarado vencedor não tem qualquer direito a ser protegido em face de possível desfazimento do processo de contratação, o que afasta a necessidade de lhe ser assegurado o exercício do contraditório e ampla defesa. Vejamos:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO – REVOGAÇÃO – CONTRADITÓRIO. 1. Licitação obstada pela revogação por razões de interesse público. 2. Avaliação, pelo Judiciário, dos motivos de conveniência e oportunidade do administrador, dentro de um procedimento essencialmente vinculado. 3. Falta de competitividade que se vislumbra pela só participação de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido. 4. A revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório. 5. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado. 6. O mero titular de uma expectativa de direito não goza da garantia do contraditório. Recurso ordinário não provido. (STJ, ROMS nº 200602710804, Rel. Eliana Calmon, DJE de 02.04.2008.). (Grifamos).

No presente caso, considerando a fase prematura do certame, antes mesmo da adjudicação e homologação, não há a necessidade de assegurar contraditório e ampla defesa. Neste sentido, destacamos as Jurisprudências além do entendimento do STJ supracitado:

Agravo de Instrumento. Concorrência Pública n. 247/2013. Revogação do certame pelo ente Público Municipal. Suposta violação ao § 3º do artigo 49 da lei 8666/93. Inocorrência. Licitação ainda não homologada e objeto não adjudicado. Mera expectativa de direito Desnecessidade de contraditório no caso. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Alegação de motivação inábil a justificar a abertura de novo procedimento licitatório. Estudos que demonstram a inviabilidade da manutenção do objeto do certame anterior. Agravo de instrumento desprovido. A revogação pode ser praticada a qualquer tempo pela autoridade competente para a aprovação do procedimento licitatório. [...] diante de fato novo e não obstante a existência adjudicação do objeto a um particular, a Administração tem o poder de revogação. Poderá revogar a adjudicação e a homologação anteriores, evidenciando que a nova situação fática tornou-se inconveniente ao interesse coletivo ou supra-individual a manutenção do ato administrativo anterior (Marçal Justen Filho). O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3º do artigo 49 da Lei n. 8.666/93. Precedentes (STJ. Ministra Eliana Calmon). Com a devida fundamentação, pode a administração pública revogar seus próprios atos, sendo legal a anulação de processo licitatório quando o edital do certame está eivado de irregularidades. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial (Súmula 473 do STF) (TJSC. Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4005547-51.2016.8.24.0000, de Palhoça, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 24-01-2017). TJ-SP • Inteiro Teor. Apelação: APL 115112020118260451 SP 0011511- 20.2011.8.26.0451 - Data de publicação: 12/03/2014. Decisão: a revogação da licitação antes da homologação e adjudicação não enseja direito ao contraditório; (v… polo passivo. MÉRITO. A autoridade impetrada revogou a licitação antes da adjudicação do objeto… da licitação ocorreu antes da adjudicação. O impetrante não tem direito adquirido à celebração… TJ-PR – AGRAVO DE INSTRUMENTO Al 8940465 PR 894046-5 (Decisão Monocrática) (TJ-PR) Data de publicação: 19/04/2012 Decisão: ELETRÔNICO. REVOGAÇÃO DE LICITAÇÃO ANTES DA HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO. DESNECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO… DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. A revogação da licitação…, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório.

IV – CONCLUSÃO

Por todas as razões expostas, fica no presente ato anulado o Pregão Presencial nº. 018/2022, em todos os seus termos, para conhecimento do licitante e de quem mais possa interessar.

Vila Bela da Santíssima Trindade/MT, 11 de abril de 2022.

ALESSANDRO SANTANA DE SOUZA

Pregoeiro do Município

JACOB ANDRÉ BRINGSKEN

Prefeito Municipal

[1] FURTADO, Rocha Lucas. Curso de Direito Administrativo, 2007, p.416.

[2] Tribunal de Contas da União – Licitações e contratos – Orientações básicas – pg. 16.

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª edição, pg. 401.

[4] MARINELA DE SOUSA SANTOS, Fernanda. Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 2006, p. 264.

[5] https://jus.com.br/artigos/22849/licitacao-princip...